Sentencia Civil Nº 1068/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 875/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01068/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 891/09

Autos nº: 823/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón

Apelante-demandante: Dª Raimunda

Procurador: Dª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO

Apelante-demandado: D. Rodolfo

Procurador: D. JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1068

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 823/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcón

De una, como apelante-demandante, Dª Raimunda representada por la Procuradora Dª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO.

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Rodolfo representado por el Procurador D. JAVIER DOMINGIEZ LOPEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda de divorcio formulada por Doña Raimunda contra Don Rodolfo declarando el divorcio de ambos y dando por resuelto el vínculo matrimonial, y acordando las medidas señaladas en el fundamento tercero de esta resolución. Y todo ello sin expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Raimunda mediante escrito de fecha veintiuno de mayo de dos mil nueve, así como por la representación de D. Rodolfo mediante escrito de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 16 de marzo de 2.009 , ambos con motivo de la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor de las dos hijas comunes del matrimonio, menores de edad, en importe de 1.200 Ñ al mes, a razón de 600 Ñ para cada una de ellas, interesando la parte actora, progenitora femenina custodio, se eleve a 800 Ñ al mes por niña, que totalizan 1.600 Ñ mensuales a cargo del padre, que por su parte ofrece en este concepto, 475 Ñ al mes por hija, que asciende a una contribución de 950 Ñ cada mensualidad, la que solicita se fije por la Sala.

A este respecto, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, consideramos más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, reiteradamente hemos venido indicando que se han de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

A tenor de tal precepto, las necesidades de Beatriz y María, de 13 y 10 años de edad a esta fecha, como nacidas respectivamente a 1 de febrero de 1.996 y 13 de noviembre de 1.998, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica, por ejemplo, que haga precisa especial atención profesional o tratamiento, por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, y habida cuenta la vivienda familiar que se ocupa por las niñas, es cosa común de ambos litigantes en proporciones de un 50 %, de donde la económica en este caso, no es la única contribución del progenitor masculino a los alimentos de estas niñas, considerando igualmente los gastos ordinarios básicos, que de por sí justifican dicha aportación, más no otra superior, puesto que los costes en que incurren efectivamente no lo justifican, así, en el concepto de instrucción y educación, el coste de escolaridad se contrae a 121,13 Ñ por cada una de ellas, y comprende este importe tanto el comedor escolar como actividad complementaria, sumando 35 Ñ más al mes entre las dos de aportación familiar (documentos obrantes a los folios 62 a 76 y 261 a 263 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad pro reproducidos), se empleaba el servicio de ruta escolar, que ascendía a 212 Ñ al mes las dos menores, y actualmente este se ha sustituido recurriéndose a los medios de transporte públicos, que si bien conllevará gastos, hoy ya no van a coincidir con los mencionados 212 Ñ. Todos estos desembolsos, a devengar, por cierto, en 10 mensualidades al año, están completamente comprendidos en la cuantía de la aportación paterna, como así en la debida proporción también incluye esta otros precisos a la atención adecuada de Beatriz y María, como puedan ser los procedentes del alojamiento, por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías consumibles, suministros, y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede menos que comentarse que a nada determinan las alegaciones de la progenitora femenina en orden a que ha sido vinculada ella en exclusiva al abono de los gastos derivados del uso, en las que se saca de contexto lo acordado, aprovechando la literalidad de la redacción de la sentencia disentida, cuando de ella lo único que se desprende es que será ahora esta recurrente a la que nos estamos refiriendo, la que de manera directa abonará el cargo que se facture por la empresa proveedora del suministro, como es lógico, lo que no se corresponde con su afirmación de que en el aporte paterno no se haya englobado la parte proporcional que a estas hijas corresponda en cada uno de los gastos, y se haya repercutido al padre en la debida proporción.

Consideramos también en este aporte los propios de alimentación, en lo meramente nutricional, por cuidadora que es precisa, según resulta de las manifestaciones de ambas partes, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituyan extraordinario, y no vengan cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado. Todo conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a las niñas, debiendo procurar el padre no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario desciende la disponibilidad pecuniaria de cada miembro de la familia, por escisión de los núcleos parentales, de donde la contribución económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos los gastos, ni tampoco de elevarla, cuando estos tampoco lo justifican.

En ningún caso acredita la madre imprescindible para la vida, formación, alojamiento...etc., de Beatriz y María una aportación paterna de 1.600 Ñ al mes, inadecuada por exceso, como lo es por defecto la que ofrece el padre, siendo más modulada la que establece la Juez "a quo" para las dos niñas, por cierto, próxima al doble de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que se tiene que sustentar una buena parte de familias.

En consecuencia a las necesidades vistas responde una contribución mensual paterna de 600 Ñ al mes por hija, sin que proceda su reducción, dados los gastos, ni sea dable la elevación, al no justificar la madre sean tantas las necesidades.

En orden a la capacidad económica del obligado, sin duda le permite hacer frente a esta contribución, puesto que, a la vista de sus recibos de salario, o nóminas del pasado año 2.008, así como certificado de la empresa a la que presta sus servicios, fechado este a 27 de enero de 2.009 (folios 145 y 309 a 317 de las actuaciones), equivale aproximadamente s.e.u.o., a 5.553 netos al mes con prorrata de pagas extraordinarias, y a unos 4.759 Ñ al mes también netos, si bien sin la prorrata. Así, puede perfectamente abonar 1.200 Ñ al mes sin grandes sacrificios y sin demérito de la atención de sus propias necesidades, aunque deba dar cobertura a la propia necesidad de vivienda en una de alquiler con un coste mensual de 1.100 Ñ, pudiendo con tales ingresos permitirse igualmente el gasto de propia empleada de hogar, cuestión de la que luego nos ocuparemos, en cuanto integra pretensión de este progenitor la prestación de servicios de la cuidadora de Beatriz y María, en su propio domicilio, cuando a las menores corresponda la estancia con el no custodio. Repetidos 1.200 Ñ, no alcanzan siquiera el 30 % de sus ingresos mensuales netos, de donde su aportación es a todas luces modulada, en términos de proporcionalidad, conforme viene sosteniendo reiteradamente la jurisprudencia.

La progenitora femenina también obtiene recursos de su trabajo, igualmente regulares, periódicos y estables, además en cuantía no en mucho inferior a la del marido, claro está, en las economías en las que nos estamos moviendo, pues en el año 2.007, se infiere del ejemplar de su declaración de I.R.P.F., un rendimiento neto reducido de 56.890,02 Ñ, y obran en autos nóminas del pasado año 2.008, por los meses de octubre, noviembre y diciembre, en importes de 2.505,86 Ñ, 2.549,88 y 8.162,96 Ñ respectivamente (folios 52 a 61 y 332 a 334 de autos), como así se refleja en las de enero a septiembre de dicho año, en los meses de abril, julio y agosto, 9.456,09 Ñ, 5.049,14 Ñ y 9.484,34 Ñ, sin que ninguno de los restantes en la primera mitad del año, baje sensiblemente de los 3.000 Ñ. A mayor abundamiento, esta progenitora tiene plenamente cubierta en la familiar su necesidad básica de vivienda, de donde por este concepto no realiza desembolso alguno a diferencia de lo que acontece con el padre. Por ello, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, pues ya se ha dicho que desde luego puede hacerlo con su salario, y lo debe igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en este punto, al no acreditarse por uno u otro litigante, ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación de los recursos deducidos frente a la misma por ambas partes con motivo de la cuantía de las pensiones de alimentos, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos, con total objetividad, y en exclusivo interés de las menores, y que ha solicitado la íntegra confirmación de la sentencia apelada, manifestando en su escrito de 30 de junio de 2.009 , que en la misma se amparan suficientemente los intereses de las dos hijas menores de edad, considerando, con igual sentir que la Sala, que el importe establecido es adecuado y proporcionado, tanto a las necesidades de las niñas, como a los ingresos probados documentalmente de ambos progenitores.

Para concluir, permítase precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEGUNDO.- Resuelto el problema de los alimentos, ha de procederse al examen de los distintos motivos de recurso que se deducen por la representación procesal del demandado, Dº. Rodolfo , la que, en defectuosa técnica procesal, concluye su escrito de interposición del presente recurso, con el suplico de que se revoque parcialmente la resolución apelada y se complete con pronunciamientos omitidos interesados en los motivos primero a noveno, y revocando los referidos al régimen de visitas durante las vacaciones de verano, resolviendo en su lugar en la forma interesada en los motivos décimo y undécimo, sin expresar petitum alguno concreto, tras aludir a incongruencia omisiva en que a su juicio en la instancia ha incurrido la Juez " a quo".

La alegación que se deduce por incongruencia no es de recibo, cuando no se hace otra cosa que desestimar tácitamente una serie de pretensiones, en buena parte excedentes del derecho de familia, como luego se dirá, no atendibles, y por ende a las que no hubiera procedido descender.

TERCERO.- Se interesan dos limitaciones al uso del domicilio familiar atribuido en méritos al artículo 96 del Código Civil , a las hijas comunes menores de edad y a la progenitora femenina en su condición de guardadora, al integrar el interés de este núcleo el necesitado de mayor protección.

Es en concreto lo que se postula, una limitación temporal de la asignación, a término cuando la más pequeña de ellas, María, alcance la edad de 25 años, así como una atribución exclusiva a las hijas y a la madre, excluyente de cualquier otra persona.

Ni una ni otra pueden obtener favorable acogida.

Una limitación temporal en este caso, atendida la edad de las niñas, es de todo punto improcedente, cuando ahora se desconoce la envergadura de los estudios que puedan cursar, no se aduce siquiera falta de esfuerzo y dedicación por parte de ellas en su educación, y es lejano el momento de alcanzarse la plenitud de formación y preparación, como imprevisible o impredecible el momento de la independización, lo que determina la desestimación de tal pretensión, sin perjuicio de que, llegado el momento, de no alcanzarse la independencia por causas dependientes de la voluntad de las alimentistas, acuda este padre, por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , si viere convenir a su derecho, y advirtiere variación de circunstancias, respecto de las que ahora contemplamos, al correspondiente proceso de modificación de medidas.

Por lo que respecta a la segunda limitación apuntada, es su establecimiento inviable, toda vez que entraña una injustificada restricción, no lícita, de los derechos de la madre y de su propia libertad, que no se ampara en el interés prioritario de las hijas. La atribución del domicilio se hace a favor de estas para garantizar la permanencia en el hábitat y entorno en el que ahora se encuentran, de amistades, vecinos.etc., y esta garantía no vemos se vea amenazada por el hecho de no establecerse la restricción que se postula, que carece de todo amparo normativo, ni siquiera por la forzada e interesada analogía que impropiamente se hace del artículo 101 del Código Civil , en cuya virtud se extingue la pensión compensatoria, de naturaleza jurídica desde luego muy diversa y netamente diferenciada de la atribución de uso de vivienda familiar, esta tiene una finalidad de asentamiento al momento de la crisis, basada, lo hemos dicho, en presupuestos de interés necesitado de superior protección, y no de indemnización reequilibradora de diferencias entre consortes, que desaparecen por el simple hecho de iniciarse por el ex cónyuge beneficiario de pensión compensatoria, convivencia con tercera persona. Baste aquí hacer mención del aforismo doctrinal, cuando el legislador quiere decir alguna cosa, lo hace expresamente, es el caso del artículo 101 , extinción de la pensión compensatoria, si hubiera querido que la convivencia del consorte custodio con tercera persona fuera causa de extinción de la atribución de uso del domicilio familiar, cuando los beneficiarios son los hijos, sin duda así se hubiera dicho en el artículo 96 del Código Civil , sin que tal mención figure, ni quepa una integración en tal sentido.

CUARTO.- En este marco de atribución de uso de vivienda familiar, solicita el recurrente al que ahora nos estamos refiriendo, se acuerde que este retirará de meritado domicilio una serie de enseres que califica de efectos personales, e incluye entre los mismos, sin ánimo de ser exhaustivos, mobiliario diverso, como butacas, equipo de música, lámparas, cuadros, un juego de café, una alfombra o los edredones de las niñas.

Evidentemente, estos no son los efectos personales que perentoriamente se hayan de retirar, como puedan ser, a título de ejemplo, el vestuario o el equipo básico y acostumbrado de aseo, más bien consisten en enseres de uso ordinario y corriente en cualquier hogar, otra cosa no acredita el apelante, luego su uso en principio corresponde a las hijas, a tenor del artículo 96.1 del Código Civil , y ello independientemente de quien haya hecho pago del precio para la adquisición de los mismos, esta es una cuestión, que además de no invocarse siquiera, se ha de resolver, en su caso, en el correspondiente proceso de división de cosa común, toda vez que el régimen económico vigente en este matrimonio era el de separación absoluta de bienes.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación de este motivo de recurso, al solicitarse un pronunciamiento impropio del proceso de divorcio en el que nos encontramos.

QUINTO.- Se insta también la atribución del uso a su favor de una plaza de garaje de las dos de que son titulares al 50 % los litigantes, en concreto la número 6, así como conjunto o compartido de un trastero anejo a la vivienda.

Esta pretensión no puede tampoco obtener favorable acogida, toda vez que es una cuestión excedente del derecho de familia, donde no se contempla otra atribución de uso que la del domicilio familiar y enseres existentes en el mismo de empleo ordinario, reiteramos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , luego, de ser anejos, su atribución corresponde a las hijas comunes y a la progenitora femenina con la que quedan, y de no serlo, no procede pronunciamiento sobre asignación de uso.

SEXTO.- Ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, la postulada prestación de servicios por parte de la cuidadora de Beatriz y María, en el domicilio del progenitor masculino cuando corresponda a las niñas con este las comunicaciones.

Como bien dice la dirección letrada de la contraparte, ni ella ni esta Sala puede tomar una decisión al respecto, máxime cuando pudiera ello contravenir las condiciones del contrato de trabajo suscrito con la operaria en cuestión, esto es, menoscabar sus derechos laborales.

A mayor abundamiento, esta persona es tercera ajena por completo a este proceso, en el que ni siquiera ha sido oída.

SÉPTIMO.- Se discrepa también de diversos aspectos en orden al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, por ello, conviene reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Desde esta generalidad que sostenemos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la expuesta finalidad, por lo que no procede otra puntualización que la relativa al día de Reyes, a incluir en el sistema de contactos, solamente por avenirse a ello expresamente la adversa en su escrito de oposición al recurso, y por no considerarse que con esta nimia ampliación y precisión se menoscabe en modo alguno el prioritario interés de las menores, en una materia de ius cogens o derecho necesario, en el que el tribunal no viene vinculado por las peticiones de las partes, extremo que parece olvidar el recurrente.

Esta mínima ampliación que se acoge, en nada va a incidir en la estabilidad de las hijas comunes de los litigantes, ni les descentrara o interferirá en sus necesidades de estudio, ocio o sueño, bien al contrario, manteniendo una buena relación con su padre, como se desprende de autos, y siendo beneficioso, al tratarse de festividad con especial significación para las niñas, será para ellas positiva sentir la presencia del padre ese día y recibir personalmente de el sus presentes, como indica.

Solo en este punto ha de estimarse el recurso, con parcial revocación de la sentencia de instancia, pues en lo restante, y desde lo general, insistimos, en previsiones de mínimos, es acertado el sistema de contactos fijado en la instancia, que es en todo prudente, como beneficioso y conveniente a los intereses prioritarios de Beatriz y María, a los que da prevalencia la Juez "a quo" frente a otros, aún legítimos de su progenitor masculino, de que se puntualicen y precisen todavía más los tiempos que ha de permanecer en compañía de estas niñas, deduciendo en el escrito de recurso una propuesta en exceso detallada, con absoluta judicialización de la problemática en torno al sistema de contactos, que va más allá de esa garantía de mantenimiento del vínculo a que estas obedecen, sin perjuicio, claro está, de los pactos que al respecto las partes alcancen extrajudicialmente en beneficio de sus hijas, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en sede de proceso limitarnos a lo general, esto es, a lo conveniente para la mayor parte de los sistemas de visitas paternofiliales, y al beneficio superior de los menores, invitando en lo restante a los adultos al diálogo, reiteramos, en beneficio de Beatriz y María, propias hijas de estos litigantes, sobre todo cuando, en el presente caso, la situación es de absoluta normalidad, viéndose una postura tolerante, conciliadora y abierta en la contraparte.

En el supuesto de autos, con la salvedad hecha, se han compatibilizado todos los intereses en juego, en atención a las circunstancias concurrentes, sin que derive de ello perturbación o perjuicio para las menores, bien al contrario, la resolución apelada es modulada, cautelosa y prudente, habiendo incluso ido más allá de salvar y cubrir los mínimos para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al padre, diseñando un sistema de contactos más amplio, delimitado en tiempos y factores de desarrollo y detallado de lo que es ordinario o común en el foro, contemplando pernoctas del domingo al lunes, o, de ser festivo, al siguiente día lectivo, con entrega en el centro escolar, con igual previsión en la visita intersemanal, equitativa división de periodos vacacionales estándar, fijados en dos o en cuatro en el de verano, en función de la coyuntura de acuerdo o desacuerdo de los progenitores, sistema de elección de periodos, tiempo y lugar de entregas y recogidas.

Procede por ello desestimar en lo restante el motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, sensible, y acorde al favor filii, sin que procedan otros pronunciamientos en los aspectos pretendidos, acorde al criterio o parecer interesado de la parte, que implican una judicialiciación excesiva del conflicto, haciéndolo extensivo a todos y a los más mínimos detalles, lo que es improcedente y contraproducente.

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO recurso de apelación interpuesto por Dª Raimunda , representada por la Procuradora Dª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcón , en autos de divorcio número 823/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se amplia el régimen de visitas paternofiliales entre Dº. Rodolfo y las menores Beatriz y María, al día de Reyes, en el que la primera mitad del día permanecerán con el progenitor al que corresponda la segunda mitad de las vacaciones de Navidad, siendo recogidas por el progenitor al que corresponda la primera mitad de dicho periodo vacacional a las 16:00 horas, reintegrándose a las menores en el domicilio materno a las 20:00 horas.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a