Sentencia Civil Nº 1068/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 654/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01068/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 654/2012

Autos nº: 18/2011

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles

P. Apelante: D. Luciano

Procurador: DÑA. VALENTINA LÓPEZ VALERO

P. Apelada: DÑA. Enriqueta

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1068

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 10 de octubre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 18/2011; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Luciano , representado por la Procuradora DÑA. VALENTINA LÓPEZ VALERO; y de otra, como parte apelada, DÑA. Enriqueta ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Domínguez Vázquez, en nombre y representación de Enriqueta , frente a Luciano , sin especial condena en costas.

A).- Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Enriqueta y Luciano el día 24 de julio de 1991, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.

B).- Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio a favor de su madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del C.C .

2.- Se establece el siguiente régimen de vistas a favor del padre:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana y que formen puente, se añaden al mismo pasándolo los menores en compañía del progenitor con el que les corresponda pasar ese fin de semana.

b) Mitad Vacaciones escolares de Navidad: Se dividen en dos periodos; el primero comprenderá desde el día del inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde la finalización del periodo anterior hasta el último día de las vacaciones escolares de Navidad a las 20.00 horas.

El motivo por el que se fija la finalización del primer periodo el día 30 de diciembre y no el 1 de enero como señala el Ministerio Fiscal, es asegurar y garantizar que los menores pasan con un progenitor las festividades de Nochebuena y Navidad y con el otro las de Nochevieja y Año Nuevo.

Corresponderá a la madre elegir el periodo que pasará en compañía del menor en los años pares y al padre en los años impares.

c) Vacaciones escolares de Semana Santa, se dividen por mitad, correspondiendo a la madre elegir periodo los años pares y al padre los impares.

d) En cuanto a las vacaciones de verano, y en relación a los meses de julio y agosto, cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, dos periodos quincenales, no consecutivos, cuya elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Se considera más adecuado para los menores, por considerar que no altera su vida normal ni los planes que pudieran decidir uno u otro progenitor, la división por quincenas. Estos periodos serán: a) Del 1 al 15 de julio, b) Del 16 al 31 de julio, c) Del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto.

Se considera conveniente, al encontrarse dentro del periodo de vacaciones de verano, repartir los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, de tal forma que el menor pasará los días de junio comprendidos desde el inicio de las vacaciones de verano hasta el día 30 de junio a las 20 horas con el progenitor con el que no vaya a estar la primera quincena del mes de julio; de la misma forma pasará los días de septiembre comprendidos desde el día 1 de septiembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas, con el progenitor con el que no hubiese pasado la última quincena del mes de agosto.

3.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, a favor de cada uno de sus hijos menores de edad, la cantidad de 250 euros mensuales, que se abonarán por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, conforme a la variación que experimente el I.P.C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización en mayo de 2010.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en calle, así como del ajuar doméstico y mobiliario del mismo, a los hijos menores de edad y a su madre.

5.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiendo por tales gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, gafas, lentillas, ortodoncias, y los gastos de devengo no periódicos e imprevisibles.

6.- Ambos contribuirán al 50% al pago de las hipotecas que gravan los inmuebles en copropiedad, así como al pago del IBI, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y seguros de la vivienda."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Luciano , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare que las visitas deben ser sin pernocta; que la pensión de alimentos debe fijarse en 100 euros al mes por hijo; y finalmente para que se conceda a favor del apelante el uso del domicilio sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 ; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de febrero de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 8 de marzo de 2012; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 14 de marzo de 2012 pide la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirán, cabe previamente recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículo 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano judicial "a quo" de pensión de alimentos para los hijos en 250 euros mensuales por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por el padre obligado con lo que debe ganar a comisión en "Don Piso", y ello a pesar de la falta de datos al respecto, y sin perjuicio de poderse establecer en el futuro con mayor precisión una vez acreditados sus reales y totales ingresos; pues como es corriente jurisprudencial, constante y pacífica desde abril de 1985: "la inicial indeterminación de los ingresos netos que mensualmente pueda llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos, no es obstáculo para que en atención a las necesidades de estos se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos puedan serle justificadamente atribuidos con precisión". Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Procede desestimar, igualmente, el resto de los motivos planteados por la representación legal del Sr. Luciano , pues el régimen de visitas señalado en el caso es correcto; y si el domicilio en el que vive dicho señor no reúne las condiciones para que las visitas sean con pernocta, es problema que debe solucionar pero no a través de modificar la sentencia, correcta en este punto, y también es correcta en la no concesión de otro domicilio al matrimonio, al no ser el domicilio familiar, único cuya concesión de uso se permite en los procesos de nulidad, separación o divorcio.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena, y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luciano , representado por la Procuradora DÑA. VALENTINA LÓPEZ VALERO, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2012; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Móstoles ; dictada en el proceso sobre Divorcio número 18/2011; seguido con DÑA. Enriqueta ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a