Sentencia CIVIL Nº 1068/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 866/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 866/2016.
SENTENCIA Nº 1068/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 1/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a
instancia de Doña Celia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada
Loreto Martín Porcel, y defendida por el Letrado Don Manuel Federico Harras Miró, contra Don Julián ,
representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Claudia González Escobar y defendido
por el Letrado Don Carlos Javier Díaz Márquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, dictó Sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 , en el Juicio de Divorcio N.º 1/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Julián y Dª Celia , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, y con la adopción de las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

El padre tendrá libre comunicación con sus hijos y estará con ellos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 18'00 horas del viernes a las 20'00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, y respecto al verano, julio y agosto, correspondiendo al padre los primeros periodos en los años pares, y los segundos, los años impares. Los periodos se computan dividiendo por mitad el periodo comprendido desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases, a salvo del verano, que está concretado en los meses de julio y agosto, y quedando en estos periodos suspendido el régimen de visitas, que continuará en la alternancia dejada, que corresponda, una vez iniciado el periodo vacacional.

El uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 NUM001 del DIRECCION000 , así como el mobiliario y ajuar doméstico se atribuye a la madre.

Se fija en quinientos cuarenta (540) Euros mensuales, la pensión alimenticia para los hijos menores, que se abonarán pro el padre por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores, entendiendo por tales, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga serán al 50% entre los progenitores.

Respecto a la hipoteca, IBI, y otros gastos derivados de la propiedad, deben estar las partes al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y normas de la sociedad de gananciales pendiente de liquidación.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el demandado la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor de los dos hijos menores en la cantidad de 540 euros mensuales, que interesa sea reducida a la cantidad de 300 euros mensuales, o subsidiariamente, una cantidad inferior a la establecida que resulte proporcional a las circunstancias del caso. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en falta de motivación sobre la razón por la que se entiende que dicha cantidad resulta justificada en función de las necesidades de los alimentistas y las posibilidades de alimentarte, ya que de la prueba practicada lo que ha quedado acreditado es que tales pensiones resultan desproporcionadas en relación a los ingresos del demandado, empleado por cuenta ajena sin relación laboral indefinida, que percibe un salario medio de 1337 €, computados todos sus ingresos, también los que percibe por la prestación por desempleo , debiendo valorarse que se adjudica el uso de la vivienda familiar a la actora, y que la misma fue adquirida mediante préstamo hipotecario por el que ambas partes deben abonar 668,74 €, es decir, 334,37 € cada progenitor, así como, que es el demandado quien tiene que soportar exclusivamente el coste que representan los desplazamientos para dar cumplimiento al régimen de visitas, algo que no se cuestiona de contrario y que deriva de la necesidad del recurrente de trasladar su residencia a la vivienda propiedad de sus padres como consecuencia de la ruptura, sin que el importe de la pensión de alimentos establecida le permita al apelante garantizarse un mínimo vital propio, pues a la pensión establecida y a la cuota del préstamo, debe añadirse que tiene unos gastos de desplazamiento para cumplir con el régimen de visitas de entre 150 y 200 € mensuales , debiendo tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a los gastos de desplazamiento, que considera que deben ser soportados por ambos progenitores, motivo por el que el hecho de que tenga que ser el apelante quien lo soporte en exclusiva, deba ser también tenido en cuenta para moderar el importe de la pensión alimentos.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- El apelante impugna el pronunciamiento que acuerda establecer una pensión a su cargo de 540 € mensuales para ambos hijos, que interesa se reduzca a 300 euros mensuales. Cabe recodar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.



CUARTO.- Centrada la controversia tanto en primera instancia como en esta alzada en los ingresos del recurrente y en la procedencia de la cuantía de la pensión de alimentos establecida para los dos hijos menores en 540 € mensuales, en la sentencia apelada se fundamenta dicha cuantía, atendiendo a que el demandado trabaja en una empresa de servicios de actividades agrícolas y forestales, para el control y atención de la vegetación, actividad laboral que viene combinando con la prestación por desempleo, ya que percibía en el ejercicio 2014 un bruto de 19.250 € anuales y un neto de 15.823 € anuales, que prorrateada en 12 meses, supone la cantidad de 1318 € mensuales, y en el ejercicio 2015, le consta un total de 18.469 € anuales brutos, por salarios y prestación por desempleo, 16.054 € anuales netos, y un neto mensual de 1337 €, que la parte actora pretende incrementar con las dietas que percibe, y que la juzgadora de instancia excluye al no suponer ingresos computables del perceptor, por ir destinados a satisfacer los gastos que se producen al trabajador por el hecho de tener que realizar el trabajo y, con base en dichos ingresos, se acaba estimando procedente en la sentencia apelada, la cantidad de 540 € mensuales, atendiendo a las tablas que con carácter orientador se vienen teniendo en cuenta por los juzgados de familia, así como las cargas que pesan sobre la economía familiar y el préstamo hipotecario que grava la vivienda, y que la madre debe tener ingresos para procurarse su propia subsistencia.

Atendiendo a la anterior fundamentación jurídica, en modo alguno podemos compartir con el apelante que la sentencia adolezcan de falta de motivación en cuanto a las razones que justifican la cuantía establecida, antes al contrario, valora los ingresos del recurrente, los gastos que ha de asumir, y aplica las tablas orientadoras, y distinto es que se discrepe de dicha apreciación. No obstante, estima esta Sala que la cantidad establecida, aun cuando pudiera resultar adecuada a los ingresos del recurrente, debe tomar en consideración, como pretende dicha parte, los gastos de desplazamiento que el apelante ha de abonar al trasladarse a una vivienda propiedad de sus padres, dado que no se cuestiona su asunción por parte del recurrente. El Tribunal Supremo en la Sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , ratifica como doctrina jurisprudencial: «(...) que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.» Estimamos por ello, que teniendo cuenta que el domicilio del progenitor no custodio se encuentra a una distancia de 140 km, resulta procedente valorar los gastos que el mismo ha de asumir para el desplazamiento, lo que unido a la atribución del uso del domicilio familiar, siendo abonado el préstamo hipotecario por ambos progenitores, nos lleva a reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida a la cantidad de 450 € para los dos hijos, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Julián , contra la Sentencia de 23 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en autos de Juicio de Divorcio número 1/2016, debemos acordar y acordamos revocar parcialmente la sentencia apelada y acordar en su lugar la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de Don Julián , a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) al mes, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/