Sentencia CIVIL Nº 1068/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 207/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 1068/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta

Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 258/2.019

Rollo de Apelación n º 207/2.020

En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Octubre de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores en el que figura como parte apelante Basilio, representada por el Procurador Doña Esther María González Melgar y defendida por el Letrado Don Francisco Concepción Catarecha, y como parte apelada Rafaela, representada por el Procurador Don Juan Carlos Teruel López y defendida por el Letrado Don Javier Hermoso González, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que ESTIMANDO la demanda de reclamación de alimentos presentada porel procurador Sr. Teruel, en nombre y representación de Rafaela, frente a Basilio, en situación de rebeldía procesal, se acuerda lo siguiente, de conformidad íntegra con lo interesado en la demanda rectora de estos autos:

I .- GUARDA, CUSTODIA, Y PATRIA POTESTAD:

La atribución a DOÑA Rafaelade la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, Eduardo, Vanesa Y Violetaque la viene ejerciendo de hecho, desde el mismo momento de los nacimientos siendo la Patria Potestad compartida, por ambos progenitores.

I I .- RÉGIMEN DE VISITAS:

Al progenitor no custodio, esto es, al padre, DON Basilio, le corresponderá el siguiente RÉGIMEN DE VISITASpara poder disfrutar de sus hijos, Eduardo, Vanesa Y Violeta, QUE SE REALIZARÁN POR MEDIO DEL PUNTO DE ENCUENTRO DE ESTA CIUDAD, por los motivos argumentados anteriormente, donde se controlarán las entregas y recogidas:

1. SEMANALMENTE: MIÉRCOLES desde las 17:00 a las 19.00 horas.

2. FINES DE SEMANA AL MES ALTERNOS: Empezando el primer fin de semana del mes, a continuación el tercero y el siguiente sería el quinto, en caso de que el mes tenga cinco, desde las 10:00 del sábado hasta el domingo a las 21:00 horas.

3. EN PERÍODO DE VACACIONES:

AÑOS IMPARES:

Semana Santa, de manera íntegra, comenzando a las 10:00 horas del día siguiente en el que los menores empiecen sus vacaciones, hasta las 21:00 horas del día antes, que tengan que volver al colegio.

Vacaciones Estivales, desde las 10:00 horas del día 01 de julio, hasta las 21:00 horas del 15 de julio, y en agosto desde las 10:00 horas del día 01de agosto, hasta las 21:00 horas, del 15 de agosto.

El Puente del Pilar, de manera íntegra, comenzando a las 10:00 horas del día siguiente en el que los menores empiecen sus vacaciones, hasta las 21:00 horas del

día antes, que tengan que volver al colegio.

Las Vacaciones de Navidad: desde las 11:00 horas del día 24 de diciembre, hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre.

AÑOS PARES:

Semana Blanca, de manera íntegra, comenzando a las 10:00 horas el día siguiente en el que los menores empiece sus vacaciones, hasta las 21:00 horas del día antes, que tengan que volver al colegio.

Vacaciones Estivales, desde las 10:00 horas del día 16 de julio, hasta las 21:00 horas del al 31 de julio, y en agosto desde las 10:00 horas del día 16 de agosto, hasta las 21:00 horas, del 31 de agosto.

El Puente de la Constitución y de la Inmaculada, de manera íntegra comenzando a las 10:00 horas el día siguiente en el que los menores empiece sus vacaciones, hasta las 21:00 horas del día antes, que tengan que volver al colegio.

Las Vacaciones de Navidad: desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre, hasta las 21:00 horas del día 06 de enero.

4º).- NORMAS GENERALES:

Consideramos que en el presente caso, lo más oportuno y procedente es solicitar, que el Régimen de Visitas que hemos indicado, para el progenitor no custodio, esto es, DON Basilio,pueda disfrutar de la compañía de la menor, sea articulado por medio del PUNTO DE ENCUENTRO DE ESTA CIUDAD,habida cuenta de lo que, hemos indicado anteriormente.

III- PENSIÓN ALIMENTICIA

El padre, DON Basilio, esto es, el progenitor no custodio deberá abonar una Pensión Alimenticia en sentido amplio a favor de sus hijos, Eduardo, Vanesa Y Violeta, que ascenderá a la cantidad mensual de TRESCIENTOS EUROS (300 €).

Dicha pensión será revisada anualmente de acuerdo con el I.P.C. correspondiente.

IV-GASTOS EXTRAORDINARIOS

Los progenitores deberán abonar la mitad de todos los gastos extraordinarios que se ocasionen con respecto a sus hijos, Eduardo, Vanesa Y Violetaincluyendo todos los gastos médicos que se refieran a cuestiones, que no estén cubiertas por el Sistema Nacional de Salud, siempre que no se refieran a cuestiones estéticas, así como los gastos ortopédicos, farmacéuticos, ópticos, etc...y que estén debidamente justificados por presupuestos, facturas o justificantes de pago, además de todos los gastos que se genere la compra y adquisición del uniforme matrícula, chándal, material escolar las actividades extraescolares (idiomas gimnasio, clases particulares etc....), y los gastos universitarios(matrícula estancias, desplazamientos, etc....)'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Basilio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 28 de Septiembre de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores. Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la Ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( artículo 148 del Código Civil), sustrayéndola a la libre disposición de las partes ( artículo 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o configurándola como deuda de la masa del concurso de acreedores ( artículo 47 de la Ley Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa de extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible.

Pues bien esa situación de carencia de ingresos por parte del apelante debe reputarse acreditada con la prueba que presentó en el Juicio Verbal y que fue admitida por la 'Juez a quo' a pesar de su anterior declaración de rebeldía, consistiendo dicha prueba en una certificación del Servicio Público de Empleo Estatal de Ceuta que acredita que el apelante es beneficiario de un subsidio por desempleo en cuantía de 322,70 € desde el 17/06/2019 a 16/12/2019, lo que pone de manifiesto su absoluta imposibilidad de hacer frente a la pensión establecida, si que en la sentencia apelada se valore, siquiera mínimamente, dicha circunstancia fáctica. Por todo ello procede la estimación del recurso y la suspensión de la obligación alimenticia ya que nos encontramos ante una una situación de pobreza absoluta del alimentante que haría ilusoria cualquier obligación, la cual habrá de en el momento que el obligado se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles, por lo que procede la estimación parcial del recurso y acordar la suspensión de la pensión alimenticia en los términos aludidos.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio contra la sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de acordar la suspensión de la pensión alimenticia, todo ello si hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'