Sentencia Civil Nº 1069/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 360/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01069/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 360/10

Autos nº: 461/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante-demandante: Dª. Matilde

Procurador: Dª. Mª JESUS GONZALEZ DIEZ

Apelante-demandado: D. Jose Ramón

Procurador: D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1069

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación

de Medidas número 461/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 66 de Madrid.

De una, como apelante-demandante Dª. Matilde , representada por la Procuradora Dª. Mª

JESUS GONZALEZ DIEZ.

Y de otra, como apelante-demandada D. Jose Ramón , representado por el Procurador D. RAMON

RODRIGUEZ NOGUEIRA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 3 de junio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Matilde contra DON Jose Ramón

DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de divorcio fecha 4 de marzo de 2.002 dictada en este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 815/2.001 .

1.- Se declara extinguido el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 número NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 de Madrid a favor de la hija mayor matrimonio y del padre Don Jose Ramón al haber cesado las causas que dieron lugar a su atribución. El demandado podrá usar el domicilio hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

2.- En concepto de pensión de alimentos para la hija menor común Don Jose Ramón abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales, que se ingresaran directamente en la cuenta que la Sra. Matilde designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de junio de cada año, comenzando por junio de cada año, comenzando por junio de 2010, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en lo vida de las menores, previo acuerdo.

Sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Jose Ramón , mediante escrito de fecha 29 de de septiembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación procesal de Dª. Matilde se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución por las razones expresadas en su escrito de fecha 2 de noviembre de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de modificación de medidas, interponen recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 3 de junio de 2.009 , en la que se establece pensión de alimentos a favor de la menor de las hijas comunes de este matrimonio, hoy mayor de edad, en importe de 350 € mensuales a cargo del padre, imponiendo a cada litigante al 50 % los gastos extraordinarios que se generen en la vida de esta hija, al tiempo que extingue la atribución del uso del domicilio familiar, asignado favor del progenitor masculino y a la hija mayor de edad, en sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2.002 , que vinculo a los litigantes a abonar los gastos de la hija que con cada uno de ellos conviviera, al hacerlo la mayor, hoy independiente, con el padre, y la menor, con la progenitora femenina.

Acuerda la Juez "a quo", fijar al padre pensión de alimentos a favor de Mª. José, en importe de 350 € al mes, al tiempo que extingue el uso del domicilio familiar a favor de Adela María y su padre, precisando que este continuara en el uso hasta el momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes.

Interesa la progenitora femenina con la que convive la hija común Mª. José, de 20 años de edad a esta fecha, como nacida a 4 de junio de 1.990, que la pensión de alimentos se abone por el progenitor masculino obligado desde la fecha de la presentación de la demanda, así como se circunscriba el límite del uso de la vivienda familiar por el progenitor masculino, al momento de la presentación de la demanda de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, y no desde la efectividad de la misma.

Por su parte el progenitor masculino, en defectuosa técnica procesal, concluye su escrito de recurso con el suplico de que se estime íntegramente su recurso, sin deducir luego petitum alguno de la Sala, siendo lo que se colige como interesado, que no se fije pensión alimenticia a favor de la hija en proceso de modificación de medidas, en cuanto en la resolución modificada ninguna se fijo, y, subsidiariamente, se reduzca la cuantía de la prestación, fijada en 350 € mensuales, sin concretar cual considera ponderada a las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso de la progenitora femenina, es dable anticipar la procedencia de su desestimación, en cuanto las cuestiones que plantea en esta alzada no fueron objeto del proceso en la primera instancia, pues en el escrito generador del mismo, ni interesó que la pensión de alimentos se abonara desde la fecha de la presentación de la demanda, ni solicitó que el uso de la vivienda familiar se extinguiera al momento de interponerse por cualquiera de los ex consortes, demanda de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, por los cauces procedimentales del artículo 809 de la L.E.Civil .

En consecuencia, ambas pretensiones se deducen extemporáneamente, en momento posterior al de la traba de la litis, siendo que han de respetarse los principios de justicia rogada (artículo 216 de la L.E.Civil ) e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.

La demandante ahora en la alzada, varía extemporánea e inadecuadamente la litis yendo contra los propios actos, deduciendo pretensiones diversas a las que hizo en la instancia, y que no pueden ser objeto de recurso, pues no pudieron ser examinadas por la Juez "a quo", y entran en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo, es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En efecto, como reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sala y se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003 , de la Audiencia Provincial de Córdoba, el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que ésta cuestión quedó fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.002 y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que "Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 1.12.1999 y a propósito del escrito de conclusiones en un juicio de menor cuantía, equiparables a las conclusiones orales del actual verbal, indica que "el escrito de resumen de pruebas, que ni siquiera es un verdadero trámite de alegaciones, es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate, no pudiéndose introducir en dicho trámite modificación o excepción alguna y mucho menos, en la segunda instancia, en que los términos de debate deben ser idénticos a los de la primera instancia". Se trata simplemente de una aplicación más del principio de prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad., y sin que el recurso de apelación autorice a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1.963 , 19 julio 1.989 , 21 abril 1.992 , 9 junio 1.997 , entre otras).

Para concluir con el recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo, ha de añadirse, a mayor abundamiento, que en ningún caso hubiera sido factible condenar al pago de pensión de alimentos desde la fecha de la presentación de la demanda, toda vez que la sentencia de modificación de medidas, no produce efectos retroactivos, de no haberse solicitado ni resuelto en la misma, siendo que estos se proyectan desde la fecha en que se pronuncia.

CUARTO.- El recurso deducido por el progenitor masculino, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, toda vez que, como se dijo en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, no se deduce pretensión concreta, sino que se limita a solicitar la revocación de la disentida con el argumento de que no se puede modificar medida que no se adoptó, con olvido de que no venían desamparados los intereses de cada una de las hijas comunes al hacerse cargo cada progenitor de manera material, efectiva y directa, de los alimentos de cada una de ellas. Ello de por sí hubiera determinado la desestimación del recurso.

No obstante, a mayor abundamiento, acontece en el supuesto de autos, que alcanzada la independencia plena por la mayor de ellas, la cual convivía con el progenitor masculino, ha devenido en inadecuado por defecto, el convenio regulador de los efectos de la crisis del matrimonio, quedando al descubierto en la parte proporcional que corresponde al padre, la prestación alimenticia a favor de Mª. José, menor de las hijas comunes de este matrimonio, quien, si bien ha cumplido los 18 años de edad, se encuentra aún inmersa en el proceso de familia que nos ocupa, de divorcio de sus progenitores, al encontrarse todavía en periodo de formación, y sin que se acredite adecuadamente, falta de aplicación o esfuerzo por su parte en los estudios, de donde resulta a esta de aplicación lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil , en su redacción dada por la ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre no discriminación por razón de sexo.

Por lo demás, adviértase que el padre obligado, si bien disiente de la cantidad fijada a su cargo como pensión de alimentos, ni indica a la Sala una que a su juicio resulte modulada y proporcionada, como adecuada a su capacidad económica y necesidades de la alimentista, ni acredita en esta alzada que la fijada en la instancia, de 350 € al mes, sea exorbitada, cuando puede satisfacerla adecuadamente, habida cuenta sus ingresos, de 2.483,93 euros, en la nómina de abril del pasado año, y los gastos imprescindibles en cualquier persona de la edad de Mª. José, siendo que puede sufragarla sin demérito de sus propias necesidades y sin grandes sacrificios, y habida cuenta este hija no tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, de donde la económica, es la única contribución de este padre, viniendo la madre aportando no solo de manera material y directa a los alimentos de esta hija, sino también económicamente, puesto que 350 € mensuales, no cubren lo preciso para alimentar a esta hija, dado el actual coste de la vida.

QUINTO.- Al interponer ambas partes recurso de apelación, ambos desestimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Matilde , representada por la Procuradora Dª. Mª JESUS GONZALEZ DIEZ, y DESESTIMANDO asimismo el recurso de apelación interpuesto pro D. Jose Ramón , representado por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 461/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a siete de octubre de dos mil diez.