Sentencia Civil Nº 1069/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 166/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001308
Recurso de Apelación 166/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla
Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 408/2013
Demandante/Apelado: DON Juan Alberto
Procurador: Don Miguel Ángel Ayuso Morales
Demandado/Apelante: DOÑA Delfina
Procurador: Don Alfredo Gil Alegre
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas de divorcio, bajo el nº 408/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla,
entre partes:
De una, como apelante, doña Delfina , representado por el Procurador don Alfredo Gil Alegre, y en su
defensa la Letrado doña Mª Isabel Carrasco Zamora.
De otra, como apelado, don Juan Alberto , representada por el Procurador don Miguel Ángel Ayuso
Morales, y en su defensa la Letrado doña Leticia García Pozo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. PINILLA MARTÍN, en nombre y representación de D. Juan Alberto , frente a Dña. Delfina ; y, en su virtud, se acuerda la modificación de las medidas establecidas por Auto de fecha 27 de noviembre de 2000 dictado en el procedimiento de Menor Cuantía nº179/2000, las cuales pasarán a sustituirse por las siguientes medidas definitivas: Se atribuye a D. Juan Alberto la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, habido en la pareja y que queda confiado a su cuidado.

Por lo demás, la patria potestad continuará siendo compartida con el progenitor no custodio, y la madre deberá ser consultada en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida del menor, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para los hijos menores ( arts. 154 y siguientes del Código Civil ), singularmente por cuanto se refiere al deber del progenitor custodio de fomentar el contacto del menor con el progenitor no custodio.

En cuanto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias se reconoce a favor de Dña. Delfina en la forma más amplia y flexible, la cual podrá visitas y tener en su compañía a éste, atendida su edad, cuantas veces así lo acuerden y no altere los horarios escolares o de descanso del mismo.

No obstante, con carácter supletorio se establece el siguiente régimen, el cual habrá de interpretarse bajo principios de flexibilidad y de superior interés del menor, constituyendo un mínimo, nunca un máximo, y cuya naturaleza ha de reputarse enteramente subsidiaria frente a los acuerdos que alcancen las partes, que comprenderá: Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del instituto y hasta las 21:00 horas del domingo, ampliándose a dicho fin de semana los festivos unidos a un fin de semana y los puentes no lectivos.

Así como, una día entre semana que, a falta de acuerdo, serán los miércoles, desde la salida del instituto y hasta las 21:00 horas.

También la mitad de las vacaciones escolares del menor se disfrutarán por mitad y en períodos alternos, computándose siempre con arreglo al calendario escolar del Centro donde asista el menor o, en su defecto, el aprobado por la Comunidad Autónoma de su residencia.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre los períodos a disfrutar, corresponderá a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares.

Las entregas y aquellas recogidas que no deban verificarse en el centro escolar, se realizarán en el domicilio paterno.

Dña. Delfina debe abonar en concepto de alimentos a favor del menor la suma de CIEN EUROS MENSUALES (100 euros), a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el perceptor; los cuales se actualizarán cada año, con referencia a la variación interanual que experimente el I.P.C., publicado en enero por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios del hijo común, se satisfarán de la siguiente forma: Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 458 Ley Enjuiciamiento Civil ); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia y si la impugnación afectase exclusivamente a éstas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la separación, nulidad o divorcio (art. 774.5 de la LECv).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla, y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Delfina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Juan Alberto y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a recabar el informe sobre vida laboral de la demandada y para practicar el interrogatorio de la misma, lo que tuvo lugar en la vista celebrada en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual y en el acta levantada al efecto, habiéndose unido la documental antes aludida al rollo de la sala, valorando las respectivas direcciones jurídicas la prueba practicada en orden al mantenimiento definitivo de las pretensiones planteadas en el recurso y la oposición, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, y con revocación de la misma, ha solicitado la desestimación de la demanda por inadecuación de la acción ejercitada.

Subsidiariamente, interesa que no se establezca la obligación de prestar alimentos y gastos extraordinarios a cargo de la madre, dado que carece de recursos económicos para afrontar tales prestaciones.

La parte apelada, en el acto de la vista, no se opuso a la suspensión de la obligación de abonar la pensión alimenticia.



SEGUNDO: Dando respuesta a la cuestión procesal articulada en esta alzada por la parte recurrente, consta que aun habiéndose interesado las pretensiones por medio de demanda en solicitud de guarda y custodia, y medidas complementarias, aceptando que con anterioridad se dictó en su día auto de fecha 27 de noviembre del 2000 que aprobó la transacción verificada por las partes en los términos expresados en el convenio de 9 de octubre del mismo año, debidamente ratificado, en el ámbito procesal, ahora, y teniendo en consideración el trámite observado respecto de la demanda ahora interpuesta, idéntico al que corresponde al proceso de modificación de medidas, puede decirse que no ha habido vulneración de la tutela judicial efectiva, ni se ha producido indefensión ni se ha conculcado el principio de contradicción, todo lo cual determina la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO: La naturaleza del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, por los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces era ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Por otra parte, la problemática suscitada en esta alzada, en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, en orden a afrontar adecuadamente los gastos y las necesidades, en todos los ámbitos, de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, pero sin olvidar las cargas económicas a las que también debe hacer frente el obligado a la prestación, y aun teniendo en consideración que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, lo cual, en ocasiones, constituye un presupuesto a tener en cuenta en orden a no gravar en demasía la solvencia económica del obligado a la prestación, quien también debe satisfacer los gastos relativos a su propio sustento, manutención, vestido, alojamiento, etc.

Dicho lo que antecede, del resultado de la prueba practicada en esta alzada, interrogatorio e informe de vida laboral de la demandada, ha quedado claro que actualmente esta última se encuentra en una situación de absoluta insolvencia económica, sólo recibe la ayuda de los servicios sociales, cuando ello acontece, lo que ha determinado que la propia parte apelada no se haya opuesto a la posibilidad de suspender la obligación de abonar la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios, de tal manera que no es posible mantener obligaciones de imposible cumplimiento, las que, por otra parte, ni se han exigido por vía judicial y extrajudicial, ni se han podido cumplir porque no estaba en posibilidad de afrontar la prestación impuesta.

Por otra parte, la situación personal y el estado de salud de la demandada también se ha puesto de manifiesto a través de la prueba documental propuesta por la apelante en la vista, y que ha sido unida al rollo, lo que sirve para redundar en la afirmación antes aludida al respecto de la imposibilidad que tiene actualmente la recurrente de generar ingresos.

Por cuanto antecede, estimando el recurso parcialmente, se está en el caso de dejar en suspenso la obligación de abonar la prestación alimenticia, en la cuantía señalada en la sentencia, y en suspenso también la obligación de afrontar el 50% de los gastos extraordinarios, todo ello con efectos desde la sentencia de instancia, y todo ello a resultas de que pueda mejorar la situación económica, patrimonial o laboral de la demandada, lo cual determina la posibilidad de retomar la vigencia de la pensión de alimentos ahora establecida, o de otra cuantía, dependiendo ello de la situación laboral y económica o patrimonial de la demandada, y la obligación de afrontar el 50% de los gastos extraordinarios, lo cual se determinará en el oportuno procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alfredo Gil Alegre, en nombre y representación de doña Delfina , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla , en autos de modificación de medidas nº 408/13, seguidos a instancia de don Juan Alberto contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de acordar dejar en suspenso la obligación de la demandada de abonar la pensión alimenticia y el 50% de los gastos extraordinarios, según venía señalado en la sentencia apelada, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, y con las matizaciones señaladas en el inciso final del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0166- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe