Sentencia CIVIL Nº 1069/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 163/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000

Procedimiento de Divorcio Contencioso n º 354/2019

Rollo Apelación Civil nº : 163/2020

SENTENCIA Nº 1069/2020

En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 354 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 163 del año 2020, a instancia de D. Norberto representado en esta alzada por D ª Mercedes Blanco García y defendido por D ª Carmen Raposo Ramírez; frente a D ª Leocadia, representada por la Procuradora D ª Carmen Oliva Fernández y asistida por D. Rubén Avilés Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 con fecha 25 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '1. Que debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Norberto Y Leocadia , con los efectos legales a ello inherentes.

2. Que debo fijar como medidas las siguientes;

* Patria potestad compartida.

* Guarda y custodia se atribuye al padre .

* Se fija un régimen de visitas a favor de la madre consistente en; a) Día Intersemanal, que será los miércoles desde la salida del instituto hasta las 20 horas y fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20.

Y vacaciones de verano, navidad y semana santa, por mitad.

* se fija en concepto de pensión alimenticia con cargo a la Sra. Leocadia la suma de 90 euros, actualizable conforme al IPC y en la cuenta designada al efecto.

* Se fija con cargo al Sr. Norberto una pensión compensatoria a favor de la Sra. Leocadia por importe de 450 euros actualizable conforme al IPC.

* Gastos extraordinarios al 50%.

* Se atribuye provisionalmente el domicilio familiar al Sr. Norberto y al hijo menor.

2.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

3.- La firmeza de esta resolución producirá la disolución de la sociedad de gananciales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y demanda, recurso de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes de los sendos escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por las partes y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2020, quedando en suspenso la misma en tanto se reenvió el expediente completo, tras lo cual se procedió a la misma en el día de hoy, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la dirección jurídica de la Sra. Leocadia contra la sentencia de instancia en los siguientes pronunciamientos:

1) El relativo a la atribución de la guarda y custodia del hijo común al padre, interesando un régimen de custodia compartida y la atribución de la que fuera vivienda familiar donde ejercer dicho régimen por encontrarse en una precaria situación económica, al hallarse aquejada de una enfermedad mental que le imposibilita el acceso al mercado laboral.

2) El relativo al establecimiento de una pensión compensatoria de 450 euros mensuales no limitados temporalmente, postulando la misma se amplíe hasta los 800 euros mensuales. Considera que existe una gran desproporción de recursos económicos entre las partes, al encontrarse tras la ruptura matrimonial, -matrimonio de quince años y medio de duración- desempleada y sin expectativas racionales de acceso al mercado laboral y no percibiendo pensión contributiva o no contributiva; mientras que el Sr. Norberto percibe una nómina que comporta unos 50.000 euros anuales. Por lo que entiende que la situación de desequilibrio económico que comporta la ruptura matrimonial debe ser revisada en esta alzada.

Por su parte, la dirección jurídica del Sr. Norberto recurre los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos al establecimiento de una pensión compensatoria no limitada temporalmente, postulando se reduzca a los 350 euros y por un período de 4 años, en atención: 1º) A las cargas que soporta el Sr. Norberto que deja mermada su capacidad económica de los 2770 euros mensuales netos a los aproximados 700 euros mensuales y 2º) Al hecho de que en nada beneficia el establecimiento sin limitación temporal de la pensión compensatoria la situación de la Sra. Leocadia, haciendo un relato de las diversas adiciones, consumos e intento autolítico y actual situación de salud mental de la misma.

En segundo lugar, aduce la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no contemplar que las partes deberán hacer frente a las cargas del matrimonio y préstamos por mitad, que fuera peticionado en el escrito rector del procedimiento.

El Ministerio Público considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, interesando su íntegra confirmación por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Comenzaremos por análisis del primer motivo del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la Sra. Leocadia, atinente a la revisión de pronunciamiento por el que se otorga la custodia exclusiva del hijo menor común al esposo y no la custodia compartida a favor de ambas partes.

Es consciente la Sala de los beneficios resaltados hasta la saciedad por las resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia imperante sobre el régimen de custodia compartida. Pero no es menos cierto que la instauración de dicho sistema debe analizarse caso por caso y basarse su aplicación en razones de conveniencia que deben contemplar el prisma del superior interés del menor, sobre el que orbitan las resoluciones recaídas en Derecho de Familia, en los particulares casos de ruptura matrimonial. En el caso sometido a revisión, analizada en toda su extensión la prueba practicada en la instancia, consideramos adecuada la decisión del Juez a quo en orden a atribuir la custodia en exclusiva al Sr. Norberto pues ésta se asienta fundamentalmente en la imposiblidad de llevar otro tipo de custodia dado el estado de salud mental de la Sra. Leocadia. En efecto, su historial médico refleja que está diagnosticada de trastorno histriónico de la personalidad severo y de trastorno ansioso-depresivo de larga evolución de que supone una clara merma del ejercicio de las habilidades parentales de la progenitora. Así la hoja de salud mental de la Unidad de Salud Mental Comunitario trastorno DIRECCION001 de la Sra. Leocadia por el que se haya sometida a tratamiento especializado en la Unidad de Salud Mental Comunitaria de DIRECCION000 desde hace más de ocho años. Trastorno que controla mediante la ingesta de fármacos ansiolíticos/tranquilizantes, antidepresivos y antipsicóticos médicamente prescritos (Tranxilium, desvenlafaxina, alprazolam, bromozepam quetiapina). Trastorno que le ha provocado diversos episodios de ansiedad y agresividad y un intento autolítico, correspondientes principalmente con estados de intoxicación etílica (documentos 2 a 5 del expediente digital). La exploración judicial del menor puso de manifiesto la convivencia hacía meses del mismo con su padre, quien se encarga de satisfacer todas necesidades, su deseo de que tal situación se mantuviera y el estado real de riesgo que la convivencia de la progenitora comporta para el menor dada la enfermedad de ésta, relatando varios episodios que evidencian la mala relación con su madre, aunque siendo consciente del trastorno que ésta sufre. Parámetros que avalan la decisión del Juez a quo de mantener las medidas que respecto al régimen de custodia establece la sentencia recurrida.

Consecuentemente y por imperativo legal del artículo 96 párrafo 1º CC, el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye al hijo y al progenitor que ostenta la custodia del mismo.

TERCERO.-El tercero grupo de motivos del recurso se centra por ambas partes apelantes en el quantumde la pensión compensatoria, instando además la dirección jurídica del Sr. Norberto que dicha pensión se limite temporalmente a cuatro años de duración.

Partiendo del hecho de que las partes convienen la situación de desequilibrio que la ruptura matrimonial provoca a la Sra. Leocadia con relación a la posición que ostentaba al tiempo del matrimonio -hecho reconocido por el Sr. Norberto en sede plenaria-, debe analizarse si efectivamente puede realizarse un juicio prospectivo favorable a la superación de la situación de desequilibrio. Y la respuesta ha de ser negativa.

Como tiene reiteradamente establecido esta Sección (entre otras en sentencia 9 de julio de 2013, Rollo de Apelación 931/12 o más reciente de 3 de junio de 2020, Rollo de apelación 1002/19) en relación con la pensión compensatoria el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.

Y el citado juicio prospectivo no puede realizarse en el supuesto sometido a revisión, habida cuenta que la propia acreditación de la merma actual de su estado de salud mental impide hacer una previsión a corto o medio plazo de su posible inserción en el mercado laboral o de la obtención de ingresos derivados de dicha situación que le permitan superar la situación de desequilibrio económico base de su establecimiento. Por tanto, en atención a lo dicho, no cabe fijar un límite temporal, lo cual, queremos acentuar, no quiere decir en términos de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal que tenga la pensión un carácter vitalicio o indefinido, pues habrá de mantenerse durante todo el tiempo que sea preciso; lo que no es incompatible tampoco con la necesidad de que la ex esposa, mientras esté en edad laboral, intente procurarse un modo de vida, pues en tanto se tiene dicha posibilidad y sin incapacidad para ello, el desinterés, la apatía o la desidia en la búsqueda de una ocupación puede conllevar, en determinados casos a la fijación temporal o incluso a la extinción de la pensión (...) no siendo jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al mismo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención(...) ( STS de 15 de junio de 2011).

Con relación al motivo del recurso atinente al quantumde la pensión compensatoria. Una y otra parte apelante discrepan en la cuantía atendiendo, según debate la dirección jurídica de la Sra. Leocadia a la desproporción que implica la fijación de una pensión de 450 euros mensuales, habida cuenta de los ingresos económicos del Sr. Norberto y a la carencia total de los mismos de la Sra. Leocadia; mientras que la asistencia letrada del Sr. Norberto combate la decisión judicial al no haber tenido en consideración el listado de gastos comunes que viene a afrontar de factoen solitario. La Sala, incluso valorando la relación de préstamos hipotecarios y personales y gastos justificados como asumidos por el Sr. Norberto considera prudente el aumento de la pensión compensatoria a la cantidad de 600 euros mensuales. Así, los únicos rendimientos netos justificados en la declaración de IRPF del ejercicio fiscal del año 2017, ascienden a la cantidad de 46.385,63 euros. Lo que dividido en doce mensualidades arroja un promedio de ingresos derivados de su actividad laboral de 3865,41 euros. Lo cual permite holgadamente sufragar los gastos acreditados y atender las necesidades ordinarias propias y las del menor a su cargo. Gastos no se olvide algunos de los cuales han de ser satisfechos por mitad por ambos partes u ostentar la consiguiente repercusión económica al liquidar la sociedad legal de gananciales de ser abonados en solitario por el Sr. Norberto. Dicha pensión de 600 euros mensuales deberá abonarse en tal importe desde la fecha del dictado de esta sentencia ( artículo 774.5º LEC).

Resta por último analizar el último motivo del recurso planteado por la dirección jurídica del Sr. Norberto que esgrime la incongruencia omisiva del pronunciamiento relativo a las cargas del matrimonio, a satisfacer por mitad por las partes, con expresa alusión a la inclusión del pago del importe del préstamo que grava la vivienda familiar. Pues bien, el motivo debe desestimarse por razones de orden procesal y de orden sustantivo. En el primer caso al no articularse la pretensión a través del cauce procesal del complemento de la sentencia instancia (ex artículo 215 LEC). La Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. En efecto, su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'.

En segundo lugar, la misma suerte desestimatoria cabe derivar de la no consideración del préstamo que grava la vivienda familiar como carga del matrimonio. En efecto, el TS ha establecido que el préstamo hipotecario que grava la vivienda no debe considerarse carga del matrimonio ni, por lo tanto, debe establecerse su pago en función de la situación económica de cada cónyuge en orden a su contribución a dicho gasto, sino que debe estarse al régimen de propiedad que exista sobre el bien. La STS 17 febrero 2014 hace un compendio de la jurisprudencia ya constante del alto tribunal y, con cita de la STS de 20 de marzo de 2013 , señala:

'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio , en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto por la dirección jurídica del Sr. Norberto ( artículo 398.1º LEC), procede imponer las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Dada la parcial estimación del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la Sra. Leocadia, no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto, CONFIRMAMOSen los términos que se pasan a exponer en el segundo apartado del fallo de esta resolución la sentencia de instancia, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

2º) Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Leocadia, revocamos parcialmentela sentencia de instancia, en el sentido de elevar la pensión compensatoria con cargo al Sr. Norberto y a favor de D ª Leocadia a la cantidad de 600 euros mensuales, que será pagaderos y actualizables en los términos dispuestos por la sentencia recurrida, y que se abonará en tal importe desde la fecha del dictado de esta sentencia. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en costas procesales a la citada apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'