Sentencia Civil Nº 107/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 908/2003 de 12 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 107 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a doce de Marzo de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de desahucio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 (actualmente de lo Penal nº1) de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª. Olga , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Germán Escudero, y como apelada la parte actora, Dª. Penélope , representada por el Procurador Sr. Pérez-Bedmar con la dirección de la Letrada Sra. García Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 (actualmente de lo Penal nº1) de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm. 62/00, se dictó Sentencia con fecha 16 de Junio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1.-Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico en nombre y representación de Doña Penélope, contra Doña Olga condeno a la demandada a desalojar el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Albatera, bajo el apercibimiento de lanzamiento.

2.-Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 908/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Marzo de 2004, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del término para dictar Sentencia por razones preferentes de índole penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento deriva de la situación creada por la demandada, la cual si bien es cierto inició la posesión de la vivienda que ahora ocupa mediante la suscripción de un contrato verbal de arrendamiento entre ella y su esposo (ya fallecido) por una parte, y la actora por otra parte, sin embargo ha quedado acreditado que la demandada lleva más de diecisiete años viviendo en la citada propiedad sin pagar renta ni merced alguna, habiendo satisfecho la demandada pequeños gastos generados por el uso de la vivienda.

Para empezar hemos de tener en cuenta que la demanda que da origen al presente procedimiento fue presentada con fecha 24 de Febrero de 2000, y, por lo tanto estando vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en cuyo artículo 1565 se menciona la figura del desahucio por precario. El instituto jurídco del precario, que salvo la referencia contenida en el derogado art. 1565 L.E.C. , carece de regulación legal, sí en cambio ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que con amplio criterio establece que existe el precario, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otra la use y se la devuelva cuando la reclama (contrato de precario), sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo , cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente, es decir que, en definitiva, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde , aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndole tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto un poseedor de peor Derecho" (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986 E.D.J. 1986/6860 ), derivándose de lo dicho que por la propia naturaleza de estos juicios su esfera de acción queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su Derecho a poseer y al de la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced.

SEGUNDO.- señala la Sentencia dictada por la A.P. de Barcelona con fecha 27-02-03 que "el desahucio por precario , institución que en nuestro ordenamiento se encuentra regulada , de forma incidental por el artículo 1565-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDC 1881/1, si bien ha sido desarrollado por la jurisprudencia , es un proceso de carácter sumario en el que tienen su cauce las acciones de desalojo ejercitadas contra los que poseen un inmueble en virtud de graciosa concesión por su titular, o por mera tolerancia del mismo, o sencillamente sin título o con título que ha devenido ineficaz. El procedimiento se regula en el Titulo XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil "del juicio de desahucio" (artículos 1561 a 1608) EDC 1881/1, pudiendo los interesados comparecer por si mismos, salvo cuando se refieran a locales de negocio, establecimientos mercantiles o fabriles o fincas rústicas, en cuyo caso la comparecencia en juicio será por medio de procurador (artículo 4.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDC 1881/1 ). Junto con esta normativa legal la jurisprudencia mantiene el criterio, para que prospere la acción de desahucio por precario, con base en los artículo 1564 y 1565.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDC 1881/1 , EDC 1881/1 :

a) Que es ineludible que el actor acredite que tiene la posesión real del inmueble a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le de Derecho a disfrutarlo.

b) Que el demandado lo ocupe o disfrute sin título y sin pagar renta alguna, por ser los hechos fundamentales de la demanda. Este punto, que suele ser el que plantea mayores controversias, ante todo cuando el demandado opone la existencia de un contrato de arrendamiento, por lo que, conforme a las reglas del "onus probandi" del artículo 1214 del Código Civil EDC 1889/1, la carga de la prueba de dicho contrato pesa sobre el demandado , por tratarse de un hecho impeditivo a la pretensión del actor. Sin embargo, es criterio comúnmente aceptado y consolidado por la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales aquel que atenúa el rigor de las reglas genérales de la carga de la prueba, por la presunción de onerosidad, cuando se trata de ocupación de inmuebles durante un largo periodo de tiempo, sin que entre su propietario y quien la disfruta, exista relación de parentesco, amistad o similar que pueda justificar aparentemente la cesión gratuita , pues resulta anómalo o extraño en la realidad social y económica actual tal generosidad o liberalidad, por lo que quien afirma que ha cedido una finca a otra persona, por mero favor o complacencia, está, inicialmente , obligado a demostrar las circunstancias y motivos de dicha liberalidad. Ahora bien , ello no es norma de automática aplicación y siempre habrá de estarse al caso concreto planteado. Pese a ello, en general, podremos afirmar que siendo, en realidad, la carencia de título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos , corresponde su prueba a quien alega un pretendido título.

c) El transcurso del plazo de un mes desde que fue requerido el ocupante para el desalojo de la finca, antes de interponer la pertinente demanda de desahucio. Es este un requisito de procedibilidad ya que lo que exige la norma es el transcurso de un mes entre el requerimiento efectuado al precarista para el desalojo de la finca y la interposición de la demanda de desahucio, con independencia del plazo que en aquél se te señale para que abandone el bien poseído sin título.

TERCERO.- En el supuesto de autos es evidente que se cumplen los tres requisitos mencionados, limitándose el recurrente a alegar en su defensa que la situación existente responde a un contrato de arrendamiento, por lo que la acción ejercitada debería haber sido la de desahucio por falta de pago y no la de desahucio por precario. Desde el momento en que queda acreditado que la demandada lleva más de diecisiete años ocupando la vivienda, durante los cuales no acredita, como de conformidad con lo preceptuado por la Ley de Enjuiciamiento Civil le correspondia, haber satisfecho renta alguna, existe motivo más que justificado para deducir que el estado de hecho existente no responde a una situación de arrendamiento , sino de mera tolerancia por parte de la propietaria en la ocupación de la finca por la demandada. El transcurso pues de un plazo tan exagerado como de más de diecisiete años sin acreditar haber satisfecho renta alguna, desvirtúa y priva de credibilidad la argumentación del recurrente.

Por todo lo cual procede acordar la desestimación de recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 (actualmente de lo Penal nº1) de Orihuela, de fecha 16 de Junio 2003, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.