Sentencia Civil Nº 107/2005, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 148/2005 de 29 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00107/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 148/2005

Juzgado procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SORIA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 761/2003

SENTENCIA CIVIL Nº 107/05

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En Soria, a veintinueve de junio de dos mil cinco.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 761/2003, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Soria , siendo partes:

Como apelante y demandante, Dª. Maite , representada por la Procurador Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ y asistida por la Letrado Dª. ESPERANZA BUBEROS ROMO.

Y como demandado, en situación de rebeldía procesal, D. Luis .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª. Maite , contra D. Luis , en situación procesal de rebeldía; debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a la misma, declarando disuelto por divorcio el matrimonio canónico contraído por ambos en esta ciudad el día 7 de agosto de 1999; con todos los efectos inherentes a dicha declaración; y sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.

En cuanto a la modificación de medidas solicitada, no ha lugar a la privación de la patria potestad del demandado D. Luis respecto a su hija menor de edad María Consuelo .

Ha lugar a la suspensión, por tiempo indefinido, del régimen de visitas establecido a favor del cónyuge demandado por sentencia de separación de fecha 5 de junio del año 2001 , en el pronunciamiento 2º, letra A) de su fallo; y hasta que cambien a mejor las circunstancias en la relación paterno-filial que une al demandado D. Luis con su hija María Consuelo ; ratificándose el resto de las medidad acordadas en la mencionada sentencia de separación".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 148/05, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de Dª Maite , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria, de fecha 30 de noviembre de 2004 , dictada en procedimiento de divorcio, en relación al pronunciamiento por el que se deniega la petición de la demandante y apelante de que se privara a D. Luis , de la patria potestad respecto de la hija común.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos, dada la trascendencia del tema objeto de los mismos, hemos de realizar un estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un "derecho función" ( STS 31-12-96,11-10-91 ), que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 C.C ., que a diferencia de la redacción originaria del CC no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localiza a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Partiendo pues, de que el art. 170 C.C ., debe ser objeto de interpretación restrictiva, su aplicabilidad, exige que en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 C.E . y 154 C.C .).

Por otra parte, tal privación será sin embargo, siempre temporal, como señala el art. 170.2 C.C ., dado que podrá acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho-función, siempre en beneficio del menor y acreditada (por el cambio de conducta del progenitor privado de aquél) la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución.

TERCERO.- Sentado así que la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan, hemos de examinar si en el concreto supuesto enjuiciado es procedente o no acceder a la privación de la patria potestad solicitada.

Nos encontramos con que el Sr. Luis desapareció de la vida de la menor cuando ésta contaba con tres años de edad, pues la última visita fue al parecer en febrero de 2003 y tampoco ha contactado telefónicamente con ella después; desde la sentencia de separación, de fecha 5 de junio de 2001, el citado demandado no ha abonado ninguna cantidad para su hija, por lo que se iniciaron los correspondientes procedimientos, de ejecución civil, e incluso penal por el citado impago, causa ésta última por la que se dictó requisitoria al estar en paradero desconocido. Finalmente, tras múltiples gestiones, que obran en autos, fue localizado en la provincia de Huesca, donde se le emplazó y entregó copia de la demanda, sin que dicho demandado, y pese a que en dicha demanda se solicitaba que se le privara la patria potestad, contestara ni realizara alegación alguna de oposición a dicha petición, por lo que fue declarado en rebeldía. Todo lo anterior denota una evidente indeferencia y despreocupación hacia su hija, de forma reiterada y dilatada en el tiempo, y por tanto, implica un grave incumplimiento de sus deberes paterno filiales. Y así, en el informe psicosocial del equipo adscrito al Juzgado de Menores de Soria, considera contraproducente que el padre visite a su hija, dado el nulo interés mostrado por ella durante tanto tiempo y la dificultad por parte de la menor para comprender esta situación.

Nuestro Tribunal Supremo, en supuestos muy similares al que nos ocupa, incluso en aquellos en los que el demandado sí se opuso a la privación de la patria potestad, ha optado por acordar ésta, valorando el carácter temporal de dicha medida. Así, la Sentencia de 5 de marzo de 1998; la de 12 de julio de 2004 , o la Sentencia de 11 octubre 2004 , que dice:

"De todo lo actuado, e incluso de lo reconocido por éste en su confesión judicial, aparece que desde hace varios años, más de seis en la actualidad, el citado padre biológico no ha visto a su hija, hasta el punto de que no cree que le reconozca si le ve; igualmente, desde enero de 1992 no se ha preocupado de la alimentación y sustento de su hija, como también resulta haber cobrado personalmente la ayuda familiar que devengó por el nacimiento de la misma sin haber empleado ni una peseta de ella en tales menesteres, dedicándola en su totalidad a sus atenciones. Todo ello hace necesario declarar que el padre y actor, hoy apelado, ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares, en forma tal que se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código civil ".

Y finalmente la Sentencia del T.S. de 9 de julio de 2002 , establece que "siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño".

Esta doctrina ha sido seguida por múltiples sentencias de distintas Audiencias Provinciales, (A.P. de Barcelona de 22 de noviembre de 2004 , A.P. de Guadalajara de 20 de octubre de 2004 y A.P. de Cáceres de 26 de julio de 2004 , por citar alguna de las más recientes), para supuestos muy similares al que nos ocupa, donde hay un olvido de las obligaciones familiares por parte de uno de los padres, si bien hay que destacar que en dichas sentencias se comprueba que el progenitor incumplidor se opone a tal privación de la patria potestad, pese a lo cual se acuerda tal privación. Sin embargo en este caso el padre, ni siquiera se opone a tal pretensión de la madre demandante.

En definitiva entendemos que quien como el demandado se desentiende de su hija, no sólo no procurándole recursos económicos, sino ni tan siquiera los afectivos, no puede ostentar la patria potestad, pues la misma implica una dirección sobre aspectos tan esenciales como la educación y la formación de la menor que no pueden dejarse en manos de quien incumple de forma absoluta los mínimos impuestos en la sentencia de separación. Por ello el recurso debe ser estimado, pues no resulta beneficioso para la menor que su padre pueda tener un poder de dirección sobre las facultades y deberes que ha demostrado no querer asumir ni cumplir.

Todo ello sin perjuicio que, como anteriormente indicábamos, de conformidad a lo establecido en el apartado segundo del artículo 170 del Código Civil , pueda acordarse la recuperación del derecho cuando se acredite un cambio radical de actitud en el comportamiento del padre, esto es tras ganarse el cariño, afecto, amor, consideración y respeto de su hija, demostrando una real y verdadera voluntad de cumplir con sus obligaciones como padre, empezando por su deber de prestar alimentos a la menor, obligación que de acuerdo con el art. 110 del Código Civil , quizás sea conveniente señalar, no desaparece con la privación de la patria potestad

CUARTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado, debiendo revocarse la sentencia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación. ( art. 398,2º L.E.C .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª Maite , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Soria, el día 30 de noviembre de 2004, en los autos de juicio de divorcio nº 761/03 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en el sentido de acordar la privación de la patria potestad de D. Luis respecto de su hija menor de edad María Consuelo , con todos los efectos inherentes a la referida declaración, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.