Sentencia Civil Nº 107/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 100/2007 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00107/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000100 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 273/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 100/07, entre partes, como apelante y demandante DON Jose Augusto , como apelados y demandados DON Gerardo , DOÑA Aurora Y DOÑA Claudia .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de diciembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Jose Augusto contra Dª Claudia , Dº. Aurora Y D. Gerardo , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Augusto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes fácticos que se estiman relevantes para abordar el caso de litis, y que según resulta de lo obrante en las actuaciones, básicamente la documental, deben tenerse por acreditados, cabe señalar:

a) El día 24-8-98 D. Jose Augusto otorgó poder notarial a favor de D. Gerardo , padre de su esposa Dª. Claudia , que le facultaba entre otras cuestiones para comprar y vender toda clase de bienes muebles o inmuebles.

b) El día 19-03-02 Don Jose Augusto y Don Gerardo , éste último como apoderado de sus hijas Dª. Aurora y Dª. Aurora , constituyeron una comunidad de bienes para la explotación de un negocio restaurante de un tenedor que giraría bajo la denominación " DIRECCION000 , C.B", estableciendo el domicilio fiscal en Salinas, c/ DIRECCION001 , NUM000 , ostentando Don Jose Augusto una participación del 50%, Dª. Claudia un 25% y Dª. Aurora un 25%.

c) El 27-3-02 y por escritura pública Don Jose Augusto , así como Don Gerardo , éste en representación de sus hijas Dª. Claudia y Dª. Aurora , todos ellos en su condición de integrantes de la comunidad de bienes referida, adquirieron un local comercial en la c/ DIRECCION001 NUM000 de Salinas (donde habían designado el domicilio de dicha comunidad) por el precio de 138.232,78 euros, quedando afecto dicho local a la actividad que en cada momento considere oportuno desarrollar la referida comunidad de bienes. El dominio de dicho local quedó en un 75% atribuido a la sociedad de gananciales formada por Don Jose Augusto y Dª. Claudia , y en un 25% para Dª. Aurora .

d) El 7-8-02 D. Jose Augusto y Dª. Claudia adquirieron asimismo en escritura pública de D. José María Lavilla Fernández un piso sito en Avilés, PLAZA000 nº NUM001 - NUM001 NUM002 para su sociedad de gananciales por el precio de 72.121 euros, a satisfacer en 60 cuotas mensuales de 1.286 euros cada una más el 7% de IVA.

Aparece asimismo, y con relación a este inmueble, un apunte en la cuenta de la entidad Bankinter a nombre de dichos esposos con el nº NUM003 de fecha 3-2-03 por importe de 70.738 euros en el Debe con la siguiente descripción: "movi piso pz. PLAZA000 NUM001 , NUM001 NUM004 " (sic).

e) El día 3-2-03 la entidad Bankinter, S.A constituyó escritura de préstamo con garantía hipotecaria a favor de Don Jose Augusto y Dª. Claudia así como de Dª. Aurora por importe de 691.163,92 euros, que a nombre de los tres fueron ingresados en la c/c NUM005 a amortizar en 25 años mediante 300 cuotas mensuales de 3.504,77 euros cada una. En garantía del pago se hipotecaron una serie de bienes inmuebles pertenecientes a los citados, entre ellos el piso de la PLAZA000 , respondiendo de 69.116,39 euros de principal, habiendo sido tasado en 130.824,26 euros.

f) El día 28-11-03 se subrogó en dicho préstamo hipotecario la Caja Rural de Asturias con las condiciones ya fijadas, si bien en ese momento la cantidad adeudada a Bankinter era de 681.406,84 euros.

g) El 7-9-04 Don Gerardo , haciendo uso del poder que le había conferido D. Jose Augusto así como de otro que le había otorgado Dª. Claudia , procedió a vender el piso de la PLAZA000 a Dª. Aurora por el precio de 73.000 euros, que D. Gerardo manifestó haber recibido con anterioridad.

En dicha escritura se hizo constar las cargas que pesaban sobre la finca, aceptadas y conocidas por la compradora, consistentes en la hipoteca antes referida y por la que respondía la finca de un importe de 69.116,39 euros en garantía del préstamo de la Caja Rural de la eran titulares prestatarios D. Jose Augusto , Dª. Claudia y Dª. Aurora , así como en otra hipoteca con la misma entidad bancaria por 4.000 euros, de la que era titular prestataria Dª. Aurora .

Los esposos D. Jose Augusto y Dª Claudia se encontraban por entonces en trámites de separación, habiéndose dictado el 10-03-06 sentencia declarando el divorcio de ambos.

h) Consta en autos y aportado por la parte actora extracto de la c/c de la Caja Rural nº NUM006 cuyos titulares son D. Jose Augusto , Dª. Aurora y Dª Claudia en la que se han venido abonando las cuotas mensuales correspondientes al préstamo hipotecario, en el que los tres son titulares prestatarios.

SEGUNDO.- Con tales antecedentes, D. Jose Augusto interpone demanda frente a D. Gerardo , Dª. Claudia y Dª. Aurora ejercitando acción de nulidad por simulación de la venta de 7-9- 04, alternativamente se les condenase solidariamente a reintegrar a la sociedad de gananciales 161.972,76 euros como precio de mercado del inmueble, con entrega al actor del 50%, subsidiariamente se condenase a D. Gerardo a abonar a D. Jose Augusto 44.486,38 euros en cuanto mitad de la diferencia entre el precio de venta y el de mercado y, en fin, subsidiariamente se condenase a D. Gerardo a entregar a la sociedad de gananciales 73.000 euros como precio de la venta con pago al actor del 50%.

Alegó en síntesis la parte demandada que el inmueble en cuestión había sido comprado por el padre de Dª. Claudia , es decir, D. Gerardo , quien había pagado la totalidad del precio, concretamente había abonado las cinco mensualidades iniciales por un importe total de 6.430 euros y el resto constituyendo una hipoteca por 69.116,39 euros. Por tanto, cuando luego vendió dicho piso, el precio quedó englobado en la deuda hipotecaria.

Por otro lado, continuó la parte demandada, Don Jose Augusto y Dª. Claudia no podían mantener la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, de ahí que no hubiese entrega en metálico sino compensación por crédito; tampoco en su día tenían dinero para la adquisición del inmueble cuando lo compraron en el año 2.002, de ahí que fuera D. Gerardo quien lo hubiera abonado.

Asimismo, se señaló en el escrito de contestación a la demanda que la hipoteca constituida el 3-3- 03 lo había sido a efectos de obtener montante para la adquisición, obras de instalación y explotación del referido negocio perteneciente a la comunidad de bienes formada por D. Jose Augusto , Dª. Claudia y Dª. Aurora .

La sentencia de instancia rechazó la demanda al entender que había existido transmisión del dominio y la pertinente contraprestación, consistente en la compensación por crédito aludida por los demandados, esto es, respecto a la cantidad que en concepto de hipoteca deberían abonar D. Jose Augusto y Dª. Claudia por dicho inmueble.

TERCERO.- Centrado así el debate, deben darse aquí por reproducidas las consideraciones jurídicas en cuanto a los aspectos legales y doctrinales plasmados en la sentencia de primera instancia, pudiendo como colofón traer a colación la sentencia del T. S de 21-10-97 , que en su fundamento jurídico segundo señaló que: "La base jurídica se halla en el tema de la simulación profusamente tratado por la doctrina y reiteradamente por la jurisprudencia, con la normativa que se deriva de los arts. 1275 y 1261.3º. del Código Civil . Con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial (Sentencias de 5 marzo 1987 [RJ 1987/1415], 23 octubre 1992 [RJ 1992/8279 ]), el negocio jurídico carece de causa (Sentencia de 30 octubre 1985 [RJ 1985/5133], 24 febrero 1986 [RJ 1986/935], 29 septiembre 1988 [RJ 1988/6933], 29 noviembre 1989 [RJ 1989/7921], 1 octubre 1990 [RJ 1990/7462], 1 octubre 1991 [RJ 1991/7438], 23 de octubre 1992 [RJ 1992/8279], 17 mayo 1993 [RJ 1993/3554], 29 de julio 1993 [RJ 1993/6493], 16 marzo 1994 [RJ 1994/1984], 15 marzo 1995 [RJ 1995/2656] y 25 mayo 1995 [RJ 1995/4265 ]), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el número 3º. Del artículo 1261 del Código Civil , con la consecuencia de que es inexistente (Sentencias de 16 abril 1986 [RJ 1986/1854], 29 noviembre 1989, 3 febrero 1993 [RJ 1993/801], 23 mayo 1994 y 25 mayo 1995 ); el negocio jurídico simulado cae, pues, en la categoría de inexistencia, si bien, a veces, en la doctrina se han fundido los conceptos de nulidad e inexistencia y en la jurisprudencia se ha empleado la expresión nulidad o nulidad absoluta o nulidad radical para referirse al negocio inexistente por falta de causa en los casos de simulación absoluta, como ocurre en la propia sentencia impugnada (Sentencias de 5 marzo 1987, 1 octubre 1990, 24 octubre 1992 [RJ 1992/8282], 23 julio 1993 [RJ 1993/6475], 7 febrero 1994 [RJ 1994/918] y 6 octubre 1994 [RJ 1994/7459 ]).

Este ha sido el caso presente. Tal como ha declarado la sentencia de instancia, se ha producido una apariencia de negocio jurídico de compraventa, en la que el vendedor carecía de título, continuó la posesión de la cosa vendida y se da una absoluta ausencia de prueba acreditativa del pago del precio. Casos semejantes a éste han sido frecuentemente tratados por esta Sala en el mismo sentido de declarar la inexistencia de tal compraventa: Sentencias de 5 marzo 1987, 29 septiembre 1988, 1 octubre 1990, 1 octubre 1991, 16 marzo 1994, 15 marzo 1995, 10 diciembre 1995 y 14 abril 1997 (RJ 1997/2882). La de 26 marzo 1997 (RJ 1997/1996 ) resume: La simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa; oculta, para la apariencia de un negocio jurídico como puede ser la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261, número 3º , aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277 . Este es el caso de la compraventa en que no ha habido precio."

Si tomamos en consideración el contenido de las actuaciones, tal y como se plasmó en el primero de los fundamentos de la presente resolución, la vivienda de la PLAZA000 nº NUM001 - NUM001 NUM002 de Avilés fue adquirida para la sociedad de gananciales por Don Jose Augusto y Dª Claudia , y con independencia de quien pudo abonar las primeras cuotas correspondientes a su precio o incluso su totalidad, lo cierto es que el apunte por valor de 70.738 euros consignado en la cuenta de la entidad Bankinter a que se hizo antes referencia, y que todo indica se destinó al pago de lo que restaba por abonar de dicho inmueble, procedía del préstamo hipotecario otorgado ese mismo día por dicha entidad por el importe de 691.163,92 euros concedido a Don Jose Augusto , Dª Claudia y Dª Aurora , y garantizado con diversos inmuebles propiedad de ellos, entre los que se encontraba el litigioso, al que se le asignó una responsabilidad por 69.116,39 euros.

Por otra parte, dicho préstamo hipotecario, que básicamente había sido solicitado para abono de otros pendientes así como para la adquisición del local comercial y puesta en funcionamiento del negocio " DIRECCION000 , C.B", comunidad de bienes de la que formaban parte los tres citados, debía amortizarse mediante 300 cuotas mensuales por importe cada una de 3.504,77 euros, con las consiguientes variaciones del tipo de interés. Como se ha dicho ya, en el referido préstamo hipotecario, constituido por la entidad Bankinter S.A, se subrogó el 28-11-03 la entidad Caja Rural de Asturias, ascendiendo en ese momento el capital del mismo a 681.406,84 euros.

En esta situación, el 7-9-04 es cuando se produce la venta litigiosa, pretendiéndose que el precio en ella fijado había quedado englobado en la deuda hipotecaria asumida por Dª Aurora , lo que como se ha visto no se compadece con el hecho de que tras dicha operación no haya variado en absoluto la situación respecto a las amortizaciones del préstamo hipotecario, que antes y después y sin alteración alguna siguen cargándose en una cuenta abierta en la Caja Rural a nombre de D. Jose Augusto , Dª. Claudia y Dª. Aurora , concretamente la cuenta nº NUM006 , en la que se consignan como adeudos "Rcbo préstamo NUM006 " (sic) con periodicidad mensual.

La prueba pericial aportada por la parte demandada en la que se señala que a partir de la venta litigiosa el préstamo ha sido abonado por Dª. Aurora (cita el Anexo IV y V) no tiene en cuenta otra documentación bancaria aportada por la parte actora. Así, el Anexo IV se refiere a una certificación de la Caja Rural en relación a un préstamo hipotecario distinto (el nº NUM007 ), que no es el que nos interesa.

En el Anexo V se consigna que en efecto Dª. Aurora es titular del préstamo hipotecario nº NUM008 , del que responde por un total de 69.114,39 euros el piso sito en la PLAZA000 nº NUM001 , NUM001 NUM002 de Avilés (nótese que no se afirma que el inmueble era de su propiedad), mas tal afirmación queda complementada y matizada por otro documento (folio 314) de la indicada entidad crediticia en el que se señala que D. Jose Augusto figura como titular, entre otros, del préstamo hipotecario nº NUM008 , señalándose en otro documento (folio 346) que los titulares de la cuenta nº NUM006 , en la que recordemos se cargan las amortizaciones de dicho préstamo, son D. Jose Augusto , Dª. Claudia y Dª. Aurora , documentos éstos expedidos en los meses de Agosto y Septiembre del año 2.006.

Por lo expuesto, si en efecto, como los demandados han reconocido, no hubo precio como tal en la venta, y según a juicio de este Tribunal en modo alguno puede sostenerse con rigor la pretendida compensación de crédito, pues en modo alguno se hizo una mínima referencia a ella en la escritura de compra como sin duda hubiera procedido al amparo del art. 118 de la L.H , más aún, tampoco consta que dicha compensación, que más bien sería una subrogación, hubiera sido aceptada por el acreedor, la conclusión a la que se debe llegar no puede ser sino la de la ausencia de causa, por lo que en consecuencia procede, sin entrar ya en otras cuestiones como la invocada discrepancia entre el precio de venta y el real del inmueble, acceder a lo postulado en orden a la declaración de nulidad de la compraventa de 7-9-04 y, en consecuencia, la cancelación de la inscripción registral de tal título derivada, conforme a lo dispuesto en los art. 38 y 79 de la L.H .

CUARTO.- Consecuentemente con lo expuesto, el parcial acogimiento del recurso y de la demanda ha de conllevar la no imposición de las costas de ambas instancias (art. 394.2 y 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto contra la sentencia dictada el siete de diciembre de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, y con REVOCACIÓN de la misma, se acuerda estimar parcialmente la demanda formulada por dicho recurrente frente a Dª. Claudia , Dª Aurora y D. Gerardo declarando la nulidad de la compraventa del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM001 - NUM001 NUM002 (Avilés) de fecha 7 de Septiembre de 2004, formalizada en escritura pública, declarándose la nulidad de la inscripción 8ª de fecha 22 de Octubre de 2004 realizada al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM011 , Finca Nº NUM012 en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Avilés en virtud de escritura pública de fecha 7 de Septiembre de 2004 autorizada por el Notario Don Pedro Armas Omedes con el Nº 714 de su Protocolo.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.