Sentencia Civil Nº 107/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1101/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00107/2007

Rollo 1101/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1101/2006

Autos nº: 658/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

Apelante: Dª Nuria

Procurador: Dª PALOMA GUTIERREZ PARIS

Apelado: D. Rodrigo

Procurador: Dª MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

Ponente: Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

S E N T E N C I A Nº 107

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil siete

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de guarda y custodia con el nº 658/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles.

De una, como apelante, Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Paloma Gutierrez París.

Y de otra, como apelado, D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª María Encinas Lorente.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de enero de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que dando lugar a la solicitud de medidas definitivas instada en el presente procedimiento por Doña Nuria frente a Don Rodrigo , acuerdo los efectos y medidas siguientes, los cuales regularán los efectos personales y patrimoniales derivados de la ruptura de la convivencia.

1ª) se atribuye a la madre la guarda y custodia sobre los menores Jaime José y Adrián, compartiéndose entre ambos padres las funciones inherentes a la patria potestad.

2ª) se establece un régimen de visitas y comunicación de los menores con su padre consistente en fines de semana alternos desde las 5 de la tarde del viernes hasta las 8 de la tarde del domingo, así como una semana en las vacaciones de Navidad, un mes de verano y la mitad de las Semana Santa, eligiendo turno el padre en los años pares y la madre en los impares. Ambos padres deberán entregar y recoger a los menores en el Punto de Encuentro de Móstoles.

3ª) el padre deberá contribuir a los alimentos de los menores en la suma de 150 euros mensuales, a razón de 75 euros mensuales para cada uno de los menores cantidad que deberá satisfacer dentro de los cinco días primeros de cada mes y actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

4ª) será de cargo de ambos padres por mitad el pago de los gastos extraordinarios de los menores.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Nuria al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de enero de 2007 se señaló el día 16 de enero de 2007 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2006 se alza en apelación DOÑA Nuria y solicita que con estimación de su recurso se dicte otra resolución que revocando la de instancia establezca una pensión de alimentos para los hijos menores por importe de 300 € mensuales a razón de 150 € para cada uno de ellos.

Denuncia vulneración de los art. 24.1 y 120.3 de la C.E . , art. 218.2 de la L.E.C . y art. 240 de la L.O.P.J . sobre el deber de motivación de las sentencias ya que la sentencia de instancia recoge una escasa motivación limitándose a afirmar "en lo que se refiere a la pensión alimenticia en que el padre deberá contribuir y teniéndose en cuenta que el mismo percibe un subsidio por incapacidad para el trabajo de 375,84 € mensuales, procede fijar la cuantía en la suma de 150 € mensuales"; no hace mención alguna, no valora, las otras alegaciones vertidas por esta parte respecto al nivel de vida que tiene don Rodrigo que a su entender hace sospechar que sus ingresos son muy superiores. Tampoco se mencionan en la sentencia los gastos y necesidades de los hijos acreditados por la apelante a la hora de fijar la pensión que han llevado a reducir la cuantía alimenticia de 200 € acordados en el auto de medidas provisionales a 150 € mensuales. Y es por ello por lo que entiende que la sentencia no cumple con la exigencia constitucional y legal de la motivación de las resoluciones judiciales con cita de sentencias que desarrollan esta exigencia como la sentencia de 1 de julio de 2002 de la Audiencia de Valencia, Sección 8ª , con cita de la sentencia del T.S. de 21 de septiembre de 2000 , sentencia del T.C. 32/1996, de 27 de febrero y otras muchas más.

En cuanto al fondo del asunto alega respecto de la cuantía de los alimentos que resulta insuficiente para cubrir las necesidades de los menores, y no es proporcional con los ingresos y medios de vida del padre. Se ha infringido el art. 146 del C.C . y el art. 142 del C.C. Las necesidades económicas de los dos hijos de 3 y 6 años son muy cuantiosas y desde que se ha producido la ruptura de la pareja ha sido la madre la que ha asumido en exclusiva las mismas. Sus gastos son muy elevados y el comedor del centro de educación infantil al que asisten suponen 80 € mensuales. A esto hay que añadir el gasto de alquiler de 700 € mensuales que tiene que abonar la madre por la vivienda donde reside con sus hijos. En cuanto a la capacidad económica de don Rodrigo no ha acreditado que padezca algún tipo de enfermedad o minusvalía que le impida desarrollar una actividad laboral para obtener ingresos, y, de hecho, desde que sufrió el accidente laboral en 2003 ha trabajado en tres empresas diferentes. Por el accidente además recibió una importante indemnización que ha ocultado. Cuenta con ingresos no declarados. Aunque la apelante reconoce que tales afirmaciones no pueden acreditarse documentalmente pero se deducen de signos externos como son que tiene que abonar una renta mensual por el alquiler de la casa donde vive de más de 400 € mensuales, que recientemente ha adquirido un vehículo que ha abonado al contado, que está estudiando Filosofía y Letras en la Universidad Pontifica de Comillas y que abona cantidades que oscilan entre 200 y 300 € mensuales. Es por ello por lo que no puede tener como únicos ingresos los 375,84 € que dice la sentencia. Afirma que el Sr. Rodrigo desarrolla un actividad laboral sin contrato y subarrienda habitaciones de la vivienda que ocupa con lo que obtiene ingresos adicionales.

En cuanto a doña Nuria , en el momento de la vista contaba con dos trabajos por los que percibía unos 1.200 € mensuales; pero en la actualidad sólo tiene un trabajo como teleoperadora y percibe entre 800 € y 900 € mes. Y gracias a la ayuda desinteresada de su familia puede llegar a fin de mes que paga parte de la renta del alquiler de la vivienda, cuida de los menores y colaboran con ella en todo lo que pueden, incluso económicamente.

Por todo lo expuesto y en consonancia con la jurisprudencia que cita pide que se eleve la cuantía de los alimentos a 150 € para cada uno de los hijos (300 € en total).

DON Rodrigo se opone al recurso interpuesto de contrario. Solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos y que se condene a la apelante en las costas de la alzada. Alega al efecto que no se han producido las infracciones de los preceptos invocados, que la sentencia está fundamentada y debidamente motivada y de acuerdo con la libre apreciación de la prueba ha determinado la pensión alimenticia. Que se ha demostrado que don Rodrigo tiene unos ingresos de 375,84 € mes. De estimar las pretensiones de la recurrente abocaría al Sr. Rodrigo a un incumplimiento seguro.Hay que tener en cuenta no sólo las necesidades de los menores sino también las posibilidades económicas del padre. No se han infringido los art. 142, 145 146 y 147 del C.C . Don Rodrigo también es ayudado por su familia para subsistir. En el acto de la vista quedó acreditado que sus únicos ingresos provenían de una pensión por incapacidad motivada por un accidente que sufrió con lesiones que le impiden desarrollar un actividad normal. Tampoco los gastos de los menores determinan la pensión reclamada. En cuanto al alquiler que hay que abonar, en la casa de doña Nuria viven multitud de familiares, como así consta en el certificado de empadronamiento obrante en autos, los cuales contribuyen al pago del mismo. Niega todas las alegaciones vertidas de contrario sobre la situación económica del Sr. Rodrigo . No se ha comprado un coche. Tiene ayudas para estudiar en la universidad. Y no tiene otros ingresos distintos de los acreditados. Y la jurisprudencia alegada de contrario no es aplicable al caso de autos.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente y la vista de las alegaciones de una y otra parte la Sala no puede sino compartir las conclusiones ha que ha llegado el Juez a quo, al fijar una pensión alimenticia de 150 € mensuales para los dos hijos de don Rodrigo .

La jurisprudencia invocada por la parte apelante, en términos abstractos y generales, es aplicable al cualquier caso para fijar pensiones alimenticias a los hijos. Así, en efecto, y como dice la Audiencia de Almería en sentencia de fecha 27 de enero de 2005 , "En consonancia con abundante doctrina y jurisprudencia, ha venido destacando, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del C.C ., da derecho al/ a los hijo/s a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 C.C .), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (S.S.T.S. 20 diciembre, 28 junio 1951,21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).. (...) "A efectos de la fijación de alimentos , lo que el art. 146 del C.C . tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (S.S.T.S. 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, de 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de la/ de lo/a/s menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales".

La sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004 de la Audiencia de Barcelona recuerda "El deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española (...) es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, con origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, (...), puesto que en el concepto de alimentos incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación (...). De ordinario, la solicitud de alimentos debe ir acompañada de la justificación de los gastos del menor, pero puede establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos del menor que no precisan justificación. Esta Sala, en sus más recientes sentencias ha venido fijando este importe mínimo en la cantidad de 150 euros mensuales a cargo del progenitor no custodio".

Añade la sentencia de 2 de mayo de 2005 que "El deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E ., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -Arts. 154. 1 C.C . (...) .-, y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , al proclamar que "el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145, 3 - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial (art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes";... ; y, así, en el presente caso, la Sala, atendiendo a las necesidades de la hija de los litigantes, estima totalmente adecuada y muy ponderada la cuantía de 150 Euros. mensuales fijada en concepto de pensión alimenticia por la sentencia impugnada, -que se considera prácticamente el mínimo vital e imprescindible para cubrir aquéllas (...) , es de ineludible fijación y cumplimiento, aunque el progenitor no custodio se halle en una precaria situación económica y el otro progenitor tenga un trabajo fijo y estable; ... y - "que siempre es prioritario atender a la alimentación y educación de los hijos, antes que satisfacer cualquier otro gasto personal del alimentante".

Igualmente es doctrina reiterada por esta Sala entre otras en sentencias de fecha 17 de mayo de 2006, 22 de marzo de 2006, 23 de febrero de 2006 , entre otras muchas, que "De conformidad que disponen los artículos los artículos, 142, 144, 146, 145 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 )".... pero tampoco se puede olvidar que también debe contribuir el progenitor no custodio, "como exige el artículo 145 del C.C ."

TERCERO.- Descendiendo al caso concreto que nos corresponde resolver, a los efectos de determinar la cuantía alimenticia a cargo del progenitor no custodio -alimentante- se deben analizar su capacidad económica, las necesidades y gastos de los hijos menores -alimentistas-, y por último, en cuanto al progenitor custodio, si bien su valiosa contribución y dedicación personal es un valor a tener en consideración, también se debe atender a su capacidad económica y si percibe ingresos también se han de tener en consideración, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial apuntada y legislación aplicable.

Sentado cuanto antecede la discusión entre los litigantes se centra en la capacidad económica del padre, pero de las pruebas obrantes en autos elevadas a esta Superioridad lo único que consta acreditado es su historial laboral (folios 48 a 50 del pleito principal) que sin perjuicio de haber trabajado en diferentes contratos temporales en diferentes empresas, lo cierto es que en la época de crisis de la pareja está en paro percibiendo prestación por desempleo y después desde el 22 de abril de 2005 pasa a percibir subsidio por desempleo de 375,84 € mensuales (folio 44 del pleito principal). No consta que trabaje sin contrato, ni que perciba ningún otro ingreso adicional por subarrendar habitaciones, ni que se haya comprado un coche, lo que es negado en el escrito de oposición al recurso. En cuanto a los estudios universitarios de Filosofía que está realizando, se ha matriculado en el curso 2005-2006 en cuarto curso y por haber solicitado beca del Ministerio, no tiene que pagar matrícula; y por apertura de expediente, carné de estudiante y seguro adicional ha abonado 60,93 € (folio 47 del pleito principal).

En cuanto a la madre, doña Nuria , también trabaja y conforme a su hoja de vida laboral (folios 103 y 104 del pleito principal) ha trabajado en diferentes empresas y en ocasiones simultaneando dos trabajos. Ella reconoce en su demanda percibir entre 900 € y 1.000 € mensuales. Ahora dice que sólo tiene un trabajo como teleoperadora. Vive con los hijos en una vivienda en régimen de alquiler junto con dos sobrinas, que le ayudan en el cuidado de los hijos, como se lee en el informe psicológico practicado en sede de medidas previas (al folio 58). La renta mensual asciende a 671 €, según contrato de 15 de enero de 2005 (folios 86 a 88 del procedimiento de medidas) y a cuyo pago también contribuyen.

En lo atinente a los hijos, Jaime nació el 16 de septiembre de 1999. Acudía al colegio público Beato Simón de Rojas y como se lee en el informe psicosocial practicado en el pleito principal de 18 de enero de 2006 (folios 96 a 99) ha comenzado 1º de educación primaria en el colegio Las Cumbres en horario de 9,00 a 16,00 horas. Y en cuanto al hijo Adrián, nacido el 26 de octubre de 2002, en sede medidas provisionales acudía a la Guardería María Inmaculada de Móstoles (folio 58 vuelto), por lo que se abonaba 0,20 € de enseñanza y 48,10 € de comedor al mes. (folios 93 a 96).

Por todo ello, la cantidad establecida en la sentencia de instancia -aunque escueta está suficientemente razonada-, de 150 € en total en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos (es decir 75 € mensuales para cada uno de los hijos) es ajustada a derecho que la Sala comparte, sin perjuicio de entender que el "mínimo vital" que se aduce en la jurisprudencia invocada no es, ni debería ser, una cantidad fija y siempre la misma para todos los casos, sino que se debe ajustar a las circunstancias concurrentes en cada caso que pueden ser muy diferentas para cada asunto sometido a la deliberación y resolución de los tribunales.

Por todo lo razonado, no es dable acceder al recurso interpuesto que ha de ser desestimado, aparte de que no puede olvidar doña Nuria que, como trabaja y percibe ingresos, ella misma también "debe contribuir también a la pensión de alimentos de los hijos como exige el artículo 145 del C.C. y es doctrina jurisprudencial que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". (sentencias de esta Sala entre otras muchas de 17 de mayo de 2006, 22 de marzo de 2006, 23 de febrero de 2006 ).

No obstante la desestimación, dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas y en aras a la flexibilidad que concede el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C . no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Paloma Gutierrez París, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, de fecha 27 de enero de 2006 , en autos de guarda y custodia nº 658/05; seguidos con D. Rodrigo representado por la Procuradora Dª María Elvira Encinas Lorente; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la mentada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a,