Sentencia Civil Nº 107/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 129/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 129/07

JUICIO VERBAL Nº 167/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 107/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 167/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí, a instancia de Don Carlos Daniel , como Administrador judicial de la Herencia Yacente de Don Santiago , representado por el Procurador Don Alejandro Font Escofet y asistido por la Letrado Doña Núria Ontañón Mur, contra Don Lorenzo , representado por Don Joaquim Sans Bascu y asistido por el Letrado Don Fernando Varela Castro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2006, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Carlos Daniel en calidad de Administrador de la Herencia Yacente de su hermano Santiago , debe acordar dar lugar al desahucio de Lorenzo de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Sant Cugat del Vallés, con apercibimiento de lanzamiento forzoso y a su costa si no se desaloja dicha finca dentro del plazo legal.

Se condena asimismo a la parte demandada al pago de las costas judiciales originadas por la tramitación del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de instancia, tras rechazar las excepciones de inadecuación de procedimiento, litispendencia y falta de legitimación activa, entiende que el demandado no ha acreditado ostentar título alguno que le legitime para ocupar la finca sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 y NUM001 , de Sant Cugat del Vallès, y estima la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda, con imposición de costas al demandado.

En el recurso interpuesto, el demandado reitera las excepciones opuestas en su contestación a la demanda, y alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba, así como infracción del artículo 250.1.2 LEC , y jurisprudencia aplicable, y del artículo 34 de la Llei 15/1998 D'Unions Estables de Parella de Catalunya.

La parte contraria se opone a las alegaciones formuladas en el recurso, y solicita la confirmación de la sentencia impugnada con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

SEGUNDO.- En primer lugar debe señalarse que, en efecto, el actor ejercita la acción de desahucio por precario como administrador judicial de la herencia yacente, y no puede compartirse la tesis de la parte apelante respecto de la infracción de los artículos 801 y 803 LEC, ya que, precisamente el punto primero del artículo 801 establece la obligación del administrador de procurar que los bienes de la herencia den las rentas, productos o utilidades que corresponda. Cuando el punto segundo prevé la necesidad de una resolución judicial, previa comparecencia de los interesados y reconocimiento pericial, a fin de resolver lo procedente, se refiere a la necesidad de hacer las reparaciones ordinarias indispensables para la conservación de los bienes, obligación que también incumbe al administrador.

Por otra parte, el artículo 803 se refiere a la prohibición de enajenar los bienes inventariados, estableciéndose determinadas excepciones, por lo que, no guarda relación con la cuestión objeto de debate, y, en consecuencia, debe mantenerse el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa reiterada en esta alzada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, conviene recordar que, según ha expuesto este tribunal al resolver supuestos similares, "Al respecto, conviene recordar de entrada que en la regulación de la actual LEC, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla. A diferencia de lo que ocurría con el concepto de precario a que se refería el artículo 1565 LEC 1881 , que, según señaló con reiteración la jurisprudencia, se extendía a las situaciones en las que sin pagar renta, alguien utilizaba la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacerlo equivalente a toda situación de hecho que implicara la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no le corresponde, bien porque exista una falta de título que justifique el goce de la posesión, porque ese título no haya existido nunca, o porque habiéndolo tenido se ha perdido, la nueva LEC recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que introduce el término "finca cedida en precario", mucho más preciso, siendo el procedimiento verbal de precario el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, debiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley, al haber desaparecido la antigua restricción en tal sentido, y sin que el mismo se encuentre entre los que recoge el artículo 447 LEC como privados de la eficacia de la cosa juzgada. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la LEC actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento.

Ahora bien, como indicó este Tribunal en la sentencia dictada en el Rollo nº 638/04 , lo anterior debe matizarse "tanto desde un punto de vista estrictamente gramatical como desde una perspectiva jurídica. En el primer plano, basta acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para darse cuenta de que el término 'ceder', junto al significado quizás más habitual y utilizado por el apelado en su razonamiento (dar, transferir, traspasar a alguien una cosa, acción o derecho) tiene un segundo sentido que deja sin efecto tal razonamiento (ceder = perder tiempo, espacio, posición, etc. a favor de un rival; ejemplo: el ciclista cedió seis minutos respecto del líder). Gramaticalmente, pues, no es defendible la tesis del apelante, como tampoco lo es desde una perspectiva jurídico semántica.

En efecto, es la propia Exposición de Motivos de la Lec, de carácter no vinculante, pero sí ilustrativa a la hora de interpretar la norma, la que al establecer la naturaleza de determinados tipos de proceso señala que la experiencia 'aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad'. Implícitamente el texto se está refiriendo a cualquier caso en que la acción descanse en esa situación de precariedad, reconociendo que la misma tiene diversas fuentes (pacto, usurpación, conversión por transcurso del tiempo, etc) y estableciendo un régimen unitario para todas ellas."

De forma que, debe mantenerse también el rechazo de esta excepción.

CUARTO.- La excepción de litispendencia tampoco puede prosperar, compartiendo la Sala los argumentos expuestos por el Juzgador de instancia, que no han quedado desvirtuados por las alegaciones efectuadas en el recurso, pues no puede producir tal efecto la petición de una medida cautelar efectuada en el proceso seguido entre las partes sobre la declaración de herederos abintestato, sin que el hecho de que las alegaciones de la parte actora fueran las mismas desvirtúe el fundamento relativo a la distinta naturaleza de ambos procedimientos.

Sobre la existencia de título que ampare la posesión del demandado, y dadas las alegaciones del apelante, conviene hacer referencia a la cuestión jurídica relativa a si el coheredero puede o no tener la condición de precarista frente a los demás coherederos cuando ocupa un bien de la herencia con anterioridad a la partición y adjudicación de bienes concretos, aprovechándose bien de la graciosa concesión del causante, bien por una tolerancia de los demás partícipes.

Este tribunal comparte la antigua doctrina que admite la existencia del precario dentro del ámbito hereditario, cuyo argumento fundamental no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran.

Ahora bien, esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.

Así, en supuestos como el que nos ocupa, caso de que al demandado apelante se le llegaran a reconocer derechos hereditarios, se trata en realidad de un problema de límites, y, de las sentencias que han resuelto situaciones similares, se desprende que acuerdan el desahucio respecto a coherederos minoritarios, es decir, que, subliminalmente se tiene en cuenta la cuota ideal del derecho a poseer que tiene cada una de las partes en conflicto, y cuando en una de ellas coincide la doble condición de ser copartícipe minoritario y poseedor en exceso, se decreta el desahucio (SSAP Las Palmas de 19 de mayo de 2006, recogiendo las de 22 de diciembre de 2004 y 26 de febrero de 2001 de la misma Audiencia, SAP Santa Cruz de Tenerife de 3 de junio de 2002, SAP Madrid de 7 de abril de 1998 , entre otras).

Por tanto, es indiferente a los efectos que nos ocupan el derecho hereditario que pudiera corresponder al demandado por aplicación del artículo 34 de la Llei 15/1998 d'Unions Estables de Parella de Catalunya, así como los gastos de conservación que haya podido efectuar en la finca litigiosa durante la ocupación de la misma, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que el pago de determinados gastos o impuestos, o la realización de obras, no excluyen el precario.

QUINTO.- En consecuencia, el recurso no puede prosperar y procede mantener íntegramente la sentencia impugnada, lo cual conlleva que las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Rubí en los autos de Juicio Verbal nº 167/06 de fecha 4 de noviembre de 2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.