Sentencia Civil Nº 107/2008, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 24, Rec 974/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00107/2008

Procedimiento: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 974 /2007

SENTENCIA

N° 107

En MADRID a diez de marzo de dos mil ocho.

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ DEL POZO, MAGISTRADO-JUEZ de Primera Instancia n° 24 de MADRID, habiendo visto los autos seguidos en este Juzgado al número 974 /2007, sobre disolución de matrimonio por divorcio, instados por el Procurador TERESA CASTRO RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Íñigo con la dirección Letrada de MÓNICA RUIZ BUTRAGUEÑO contra D/ña Sonia representada por la Procuradora BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ con la dirección Letrada de NURIA CABALLERO VALENTÍN en virtud de las facultades dadas por la Constitución, y en nombre del Rey, dicta la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal mencionada, se formula demanda sobre disolución por divorcio del matrimonio indicado en la que después de exponer la situación familiar de los litigantes, hacia constar las circunstancias de la crisis conyugal, acabando por suplicar, tras los correspondientes fundamentos jurídicos, que se decretara el divorcio de matrimonio, con las medidas complementarias correspondientes.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, por la misma, personada en legal forma, se contestó las pretensiones de la parte actora conforme se refleja en el escrito unido a las actuaciones. Emplazado igualmente el Ministerio Fiscal, por el mismo se contestó a la demanda en los términos reflejados en el escrito que obra unido a las actuaciones.

TERCERO.- Se tuvo por contestada la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 440, al que remiten los arts. 753 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se convocó a las partes a la celebración de la vista principal para el día 26.2.2008 celebrándose con el resultado que obra en autos. Habiéndose practicado en dicha vista todas las pruebas admitidas y declaradas pertinentes.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado lar prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ley 15/2005, de 8 de julio de 2005, de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, ha supuesto, como bien explica su exposición de motivos, la superación en el derecho matrimonial español del sistema llamado divorcio - remedio, en el que el divorcio se concebía como último recurso al que podían acogerse los cónyuges tras la constatación de la quiebra definitiva e irreversible de su convivencia objetivada en una serie de causas tasadas entre las que en ningún caso la voluntad de uno o ambos cónyuges bastaba, por sí sola, para obtener la separación o la disolución del vínculo matrimonial, y ha instaurado un sistema que podemos calificar de consensual casi puro en el que, otorgando mayor trascendencia a la voluntad de la persona, como expresión del libre desarrollo de su personalidad garantizado por el artículo 10.1 de la CE , se reconoce el derecho de toda persona a no continuar casado, sin hacer depender el ejercicio de ese derecho de la concurrencia de causa objetiva alguna, salvo el transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales.

La separación y el divorcio se conciben "como dos opciones a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común", de ahí que ambas instituciones, aunque produzcan efectos distintos, necesiten la concurrencia de los mismos requisitos y circunstancias para su declaración judicial.

En consonancia con la filosofía de la reforma, el actual artículo 86 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 15/2005 establece que "Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 ".

A su vez, el artículo 81 del citado Cuerpo Legal , en su actual redacción, según Ley 15/2005, dispone "Se decretará judicialmente la separación cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1º.- A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de éste Código .

2º.- A petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertada, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación".

Al amparo de los preceptos citados procede, en el presente caso, decretar la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, al constar que han transcurrido tres meses desde su celebración, y que se ha formulado petición por ambos cónyuges de que se decrete la disolución del matrimonio por divorcio.

SEGUNDO.- A fin de que se regulen adecuadamente los efectos personales y patrimoniales derivados de la nueva situación de crisis conyugal y se fijen las medidas complementarias correspondientes, el artículo 91 del Código Civil , y en concordancia con el mismo el artículo 774.4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , imponen al Juez la obligación de determinar en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, de conformidad con los artículos 92 y siguientes, en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan sí para alguno de estos conceptos no se hubiere adoptado ninguna.

El artículo 774.1 de la referida Ley 1/2000 establece que en la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer las pruebas que consideren conveniente para justificar su procedencia.

En el presente caso, en la pieza separada de medidas provisionales coetáneas se dictó, con fecha seis de noviembre de 2007, auto adoptando medidas provisionales en el que se acordó la separación provisional de los litigantes, se atribuyó al padre la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores, con asignación a éstos y al progenitor custodio del uso del domicilio familiar, se fijó un amplísimo régimen de visitas y estancias en favor de la madre y se estableció, finalmente, la obligación de la madre de abonar al padre la suma de 360 euros mensuales en concepto de contribución al levantamiento de cargas y alimentos para los hijos comunes y la mitad de los gastos extraordinarios de los mismos.

En relación con las medidas relativas a los dos hijos menores comunes que deben adoptarse en la presente sentencia de divorcio, las pretensiones deducidas por las partes en los escritos rectores del procedimiento, son divergentes, pues ambos progenitores solicitan la guarda y custodia exclusiva de los mismos para sí, aunque el padre solicita, con carácter subsidiario, la atribución de la custodia compartida, en tanto que la madre no formula petición subsidiaria alguna sino tan solo el establecimiento de un amplio régimen de estancias en favor del padre.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó en el acto de la vista que se mantenga, respecto de los menores, la atribución de la guarda y custodia al padre, con ejercicio conjunto de la patria potestad, y la atribución del uso de la vivienda familiar a dichos menores en compañía de su padre, medidas adoptadas en el auto de medidas provisionales de este juzgado de 6 de noviembre de 2007, con la sola modificación de ampliar el régimen de estancias con la madre en el sentido de que se amplíen los fines de semana que los menores han de permanecer con su madre para comprender la pernocta en la noche del domingo, de modo que sea la madre quien los lleve al colegio el lunes por la mañana, y, asimismo, que los menores pernocten en el domicilio materno la noche de los miércoles en aquellas semanas en que el fin de semana corresponda a la madre y dos noches, las de los martes y jueves de las semanas cuyos últimos días deban los menores permanecer con su padre.

TERCERO.- Tras el examen y valoración conjunta de la prueba practicada en estos autos, son hechos y circunstancias de carácter relevante para la resolución de las controversias existentes entre las partes sobre las medidas que deben regir sus relaciones personales y patrimoniales tras su divorcio, que se consideran acreditadas, los siguientes:

1º) Los litigantes contrajeron matrimonio el día 14 de junio de 1991; en virtud de adopción, son padres de dos menores, Sonia , nacida el 1 de julio de 1999 y Íñigo , nacido el 21 de septiembre de 2000. Contrajeron matrimonio bajo el régimen legal supletorio de gananciales, estando sujetos al régimen de separación absoluta de bienes desde el 15 de octubre de 2002, en que otorgaron capitulaciones matrimoniales ante Notario y pactaron ese régimen económico- matrimonial.

2º) Los cónyuges viven separados de hecho desde el mes de abril de 2007 en que la esposa salió del domicilio conyugal en cumplimiento de un acuerdo previo de mediación suscrito por los litigantes, de 21 de noviembre de 2006, que se presentó como convenio regulador para su aprobación judicial en los autos de separación consensual seguidos en este juzgado bajo el n° 256/2007, y fue ratificado por ambos a la presencia judicial, pero que no fue objeto de aprobación judicial finalmente al requerirse la modificación de algunas cláusulas del mismo y no ratificarse la esposa en el nuevo convenio presentado con las modificaciones interesadas; en la actualidad la esposa vive en un inmueble, privativo de la misma, sito en la CALLE000 ; el último domicilio conyugal estuvo fijado en la CALLE001 NUM000 , propiedad privativa del marido, y en él sigue viviendo el mismo en compañía de los dos menores.

Es de resaltar que los cónyuges, en el antedicho acuerdo de mediación y en los dos convenios reguladores presentados, de que se ha hecho mención, pactaron un régimen de guarda y custodia compartida o conjunta, consistente en que la madre tenga consigo a los menores todos los días lectivos desde la hora de salida del colegio, por la tarde, hasta las 21 horas, en que los recoge, del domicilio materno, ya preparados para acostarse, el padre, en cuyo domicilio pernoctan los menores. Además, los menores permanecen con la madre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas y la mitad de los periodos vacacionales escolares. Los puentes se disfrutan por el progenitor a quien corresponde el fin de semana al que están unidos.

3º) La esposa trabaja en la entidad Santander Consumer desde el 1-10-1996, habiendo disfrutado de excedencia para cuidado de hijos desde el 30-10-2001 al 29-10-2002 (doc n° 4 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda), y jornada reducida por guarda legal desde el 1-11-2002 al 30-9-2006 (doc n° 3 de los presentados con el escrito de contestación); percibe unos ingresos netos mensuales aproximados de unos 1600 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, en 12 Pagas anuales, más otras dos pagas de cuantía variable, en concepto de "bonus" por consecución de objetivos, en junio y diciembre, de otros 1600 euros netos cada una, aproximadamente, según consta en las nóminas de haberes correspondientes al año 2007 obrantes en el ramo de prueba de dicha parte. La jornada de trabajo de la misma en la actualidad, según manifestó la misma en el interrogatorio, es continuada, de 8 a 15 horas, habiendo manifestado la actora que si le fuera concedida la custodia exclusiva o una ampliación del régimen de visitas que le obligara a llevar a sus hijos al colegio por la mañana, no tendría obstáculo alguno para solicitar y obtener la reducción de jornada, acreditando la certeza de tal afirmación con la copia del convenio colectivo del sector en que trabaja, en el que se incluye un plan de e igualdad que reconoce al trabajador "derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.".

La vivienda que habita en la actualidad la esposa, de su propiedad exclusiva, está gravada con una hipoteca por la que se abona mensualmente una cuota de amortización de 325 euros.

La esposa posee asimismo un local comercial, de su propiedad exclusiva, ubicado en la C/ Doctor García Tapia, que en la actualidad ha arrendado, percibiendo una renta mensual de 1170 euros.

4º) El marido trabaja por cuenta propia, como empresario de un negocio de excavaciones y movimientos de tierras. El es el único socio de la empresa, que tiene en la actualidad 23 empleados y un importante volumen de negocio. Según manifestó el actor en el interrogatorio practicado los beneficios del negocio en el año 2006, antes de impuestos, ascendieron a un millón de euros. En la actualidad el Sr. Íñigo se ha dado de alta como trabajador por cuenta ajena de la citada empresa y se ha fijado un salario mensual ascendentes a 6.000 euros netos. El horario laboral del Sr. Íñigo es flexible, habida cuenta de que es él mismo quien se lo señala, pero en la práctica es de jornada partida y comprende desde la mañana hasta bien entrada la tarde.

El Sr. Íñigo posee un ingente patrimonio, representado por las sociedades Tránide SA. y Sociedad Catamarina Corporación S.L., a través de las cuales gestiona el negocio antes expresado, y posee un importante patrimonio inmobiliario constituido por tres pisos y dos locales comerciales en Madrid; dos apartamentos en Denia (Alicante) y dos en Sotillo de la Adrada (Ávila); dos parcelas en el polígono La Dehesa de Vicálvaro, 7 plazas de garaje. Además es propietario de distintos vehículos y de una embarcación de recreo de 10 metros de eslora, (hecho decimotercero del escrito de contestación a la demanda).

5º) Los menores, de 7 y 8 años de edad, asisten a un colegio concertado, habiéndose cuantificado los gastos mensuales de los mismos por los propios litigantes en el convenio regulador de 25 de enero de 2007 (cláusula 5ª) en la suma de 1.200 euros, en cuya suma cabe entender incluidos los correspondientes a sanidad, ropa, comida y ocio propios de unos niños de su edad.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos menores comunes se estima procedente, a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 92 del CC , que la misma sea ostentada, de modo exclusivo, por el padre, pero ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad sobre los mismos, tal como se acordó en el auto de medidas provisionales, y solicitó el Ministerio fiscal en el trámite de conclusiones en el acto de la vista. Debe hacerse notar que el informe pericial psicosocial emitido con fecha 21 de febrero de 2008, si bien recomienda la guarda y custodia compartida, se inclina en realidad por la guarda exclusiva del padre al recomendar "que se continúe con el régimen de responsabilidades y estancias de los menores con sus progenitores existente en la actualidad", lo que supone una referencia implícita al establecido en el auto de medidas provisionales, que atribuye la custodia exclusiva al padre pero fijando un amplísimo régimen comunicaciones y estancias con la madre que equivale, de facto, a un aguarda conjunta, si consideramos el reparto de tiempos de estancia de los menores con ambos progenitores.

Ha de resaltarse cómo, en el presente caso, no concurren los supuestos y requisitos necesarios para que proceda acordar, de conformidad con lo establecido en el artículo 92.5 del Cc ., la guarda conjunta o alternada en favor de ambos progenitores. No obstante ello, la discusión sobre la alternativa custodia conjunta o exclusiva en el presente supuesto carece de trascendencia práctica en cuento, el régimen de visitas y estancias en su día pactado por ambos progenitores a favor de la madre es tan amplio que, por el reparto de tiempos de estancia de e los menores con ambos progenitores, está más cerca de una guarda alternada que de una exclusiva, de modo que, al margen del "nomen iuris" que se le otorgue, no existiendo entre las partes divergencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a su padre, aspecto sobre el que ambas coinciden, la única diferencia que separa a las partes es este extremo es la concreción del régimen de estancias de los menores con el menor no custodio, con mayor o menor duración de las estancias de los menores con su madre.

De acuerdo con ello, y teniendo en cuenta fundamentalmente la realidad familiar existente a partir de abril de 2007 y el contenido de los pactos alcanzados por las partes en los dos convenios reguladores suscritos por los litigantes, así como la proximidad de los domicilios que ocupa cada uno de los progenitores, la cercanía de ambos al Colegio al que asisten los menores y en especial las valoraciones y consideraciones contenidas en el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito a este juzgado con fecha 21-2-2008, se estima, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y las prescripciones del artículo 92 del Cc ., que el interés y beneficio de los menores aconsejan atribuir la guarda y custodia exclusiva de los mismos, al padre, sancionando así lo que en la realidad viene sucediendo en los últimos meses, por considerar, prima facie, que la actual situación de guarda protege adecuadamente los intereses de los menores ( art. 154.1° del Código civil ), pues mantiene su estabilidad, grado de adaptación escolar y desarrollo armónico en todos los órdenes.

La asignación de la guarda y custodia exclusiva de los menores al padre conlleva la atribución a los mismos y al progenitor en cuya compañía quedan del uso y disfrute de la vivienda que ha constituido la vivienda familiar junto con el mobiliario y ajuar que forman parte del mismo, extremo sobre el que, por otro lado, no ha surgido discrepancia alguna entre las partes.

En lo concerniente al régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con su madre, con la idea de favorecer al máximo las relaciones de aquellos y ésta, mantenerlas, fomentarlas y fortalecerlas, se considera conveniente y beneficioso para los menores, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y las prescripciones del artículo 94 del Cc ., mantener el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales con las dos modificaciones propuestas por el Ministerio Público, consistentes en ampliar las estancias de fin de semana de los menores con su madre, incluyendo la pernocta en el noche del domingo, e introduciendo la pernocta de los menores con su madre la noche de los miércoles o la de los martes y jueves, según que la semana correspondiente vayan a estar los menores con su madre el fin de semana o no. Se consideran beneficiosas para los menores estas modificaciones por varios motivos. En primer lugar, se atiende al deseo de "dormir más con mamá" (pág. 12, in fine del informe pericial) manifestado espontáneamente por los propios menores, y, en segundo lugar se parifican los roles educativos de ambos progenitores respecto de sus hijos, corregiendo una cierta asimetría apreciable en el régimen de estancias diario en su momento pactado por los litigantes en el convenio regulador inicialmente ratificado a la presencia judicial, y luego no ratificado al requerirse la introducción de ciertas modificaciones. En efecto, se observa en dicho convenio que mientras es la madre la que recoge a diario a los menores del colegio y pasa con ellos la tarde hasta las 21 horas, pasan con el padre la noche y es éste quien les lleva al colegio al día siguiente. Ello puede producir en los menores cierta identificación de los progenitores con los roles que, a diario, cada uno de ellos asume: más exigente el de la madre, que debe esforzarse por controlar la realización diaria por los menores de los deberes y tareas escolares/ y ejecutar tareas como la de darles la merienda, la cena o asearles, siempre más ingratas que el disfrute de la compañía de los menores durante sus tiempos de ocio y descanso, siendo el padre quien, a diario, goza con los menores de estos espacios de tiempo más placenteros en cuanto no comportan ni la exigencia de responsabilidades ni la imposición de límites, como en aquellos. Para evitar esa improcedente, a la par que injusta, asignación de roles, se considera beneficioso para los pequeños que éstos también puedan compartir con su madre la experiencia de la pernocta en algunos días lectivos.

QUINTO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia que la madre debe abonar al padre por los dos hijos comunes, sobre la base de las circunstancias personales, familiares y económicas que se estiman acreditadas según el fundamento jurídico tercero que antecede, de conformidad con los establecido en los artículos 93 en relación con el 142 , 145 y 146, todos del código civil , y tras ponderar las necesidades de los alimentistas y capacidad económica de los obligados a prestar alimentos, se estima procedente establecer en concepto de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio y alimentos de los hijos comunes la suma mensual de 375 euros mensuales, resultante de actualizar, para el presente año 2008, la fijada en el auto de medidas provisionales y pactada por las partes en el convenio regulador de 25 de enero de 2007 (360 euros/(mes), cuya cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, según se dirá en el fallo de esta sentencia..

La referida cantidad se fija teniendo en cuenta asimismo los ingentes ingresos que percibe el Sr. Íñigo y que el mismo también debe soportar, ex artículos 143,2° y 145, párr. 1º del C.civ., parcialmente, la obligación de los ascendientes de dar alimentos a los descendientes repartiendo entre ellos el pago en cantidad proporcional a su caudal respectivo, si bien valorando como contribución, en especie, al pago de los alimentos debidos, la dedicación futura del padre y la madre al cuidado y educación de los hijos.

SEXTO.- La pensión compensatoria, que se rige, como claramente establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 , por el principio de disposición de parte, fue introducida a través del articulo 97 en la regulación del Código Civil por la Ley 3 0/1981, de 7 de julio y como señalan las SSTS, 1", de 10 de febrero de 2005, recurso 1876/2002, ponente Sr. Corbal Fernández (EDJ 2005/11835 ) y de 28 de abril de 2005, recurso 2180/2002 , ponente Sr. Sierra Gil de la Cuesta (EDJ 2005/62562), tiene una naturaleza "sui generis" híbrida o mixta, ya que está alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, pero tiene componentes de la misma, sin que ello suponga caer en la órbita de lo puramente indemnizatorio (indemnización al cónyuge que sufre a consecuencia de la separación o el divorcio un empeoramiento respecto de su situación económica anterior en el matrimonio de ese concreto daño o perjuicio), que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101 del Código civil , ni tampoco en una concepción puramente compensatoria, que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio de un "modus vivendi" o a un derecho de nivelación de patrimonios.

El elemento básico en que se asienta el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria viene constituido por la noción de "desequilibrio económico", esto es, aquél que se produce para uno de los consortes, el que se reputa acreedor de la pensión, en relación con la posición económica del otro, el que se estima deudor de aquella, tras la crisis matrimonial, desequilibrio consistente en un brusco descenso en el nivel de vida del cónyuge que se considera desfavorecido por la ruptura de su matrimonio en relación con la posición económica de que disfrutaba durante el mismo. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad-el cónyuge más desfavorecido en le ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Por otra parte, el fundamento y finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar el equilibrio entre los cónyuges, sirviendo, como señala la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en innumerables resoluciones, de mecanismo igualatorio de economías desiguales, sino que su verdadera "ratio" es restablecer el desequilibrio producido, es decir, colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, lo que es compatible con la temporalidad de la pensión, de ahí que el derecho a la pensión se extinga, según dispone el artículo 101 del Código Civil "cuando cese la causa que lo motivó", esto es cuando desaparezca el desequilibrio en la posición de ambos, bien por una enriquecimiento o mejora de la posición económica del acreedor, bien por un empobrecimiento o descenso del nivel económico del deudor; la desaparición del desequilibrio no requiere, sin embargo una igualdad casi aritmética entre la fortuna de ambos cónyuges sino la comprobación de que la pensión ha cumplido su función reequilibradora al constatarse que el cónyuge desfavorecido por la ruptura ha logrado una posición económica adecuada a sus aptitudes y capacitación laboral que le permiten desenvolverse autónomamente.

De acuerdo con todo ello, no cabe en modo alguno entender que, en el presente caso, la ruptura de la convivencia haya supuesto para la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del marido, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

Ha de tenerse en consideración, al efecto, que, si bien los litigantes contrajeron matrimonio el día 14 de junio de 1991 bajo el régimen legal supletorio de gananciales, desde el 15 de octubre de 2002 están sujetos al régimen de separación absoluta de bienes, al haber otorgado capitulaciones matrimoniales en esa fecha en las que pactaron ese régimen económico- matrimonial y practicaron la liquidación de su sociedad de gananciales, adjudicándose a cada uno de los cónyuges los bienes y derechos correspondientes en pago de su haber, atribuyéndose a la demandada el pleno dominio de la vivienda de la CALLE000 n° NUM001 , en la que habita actualmente, dos plazas de garaje en dicha calle y un local comercial en la Avenida del Doctor García Tapia de esta capital, así como la mitad de los fondos, valores y metálicos inventariados.

Así pues, a partir de la vigencia del régimen económico de separación absoluta de bienes entre los cónyuges, por expresa voluntad de éstos, no se ha producido ninguna comunicación de bienes entre los patrimonios de los litigantes ni participación de uno en las ganancias obtenidas por el otro, al haber hecho suyos cada uno de ellos los bienes adquiridos por los mismos desde entonces por cualquier título, conforme a las prescripciones del artículo 1437 del Cc .

Desde una perspectiva legal, dado, el régimen de separación de bienes existente al tiempo de la ruptura de la convivencia, abril de 2007, ningún desequilibrio económico puede haberse producido para la esposa por el cese de dicha convivencia en cuanto, después de dicha fecha, continuó pesando sobre la esposa la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio y la familia en proporción a sus recursos económicos en forma igual a la existente antes de la ruptura, y continuó haciendo suyos los ingresos por su trabajo y los rendimientos de sus bienes privativos de igual modo que los hacía suyos durante la vigencia del matrimonio bajo el régimen de separación, sin que pueda sostenerse en modo alguno que la separación haya supuesto a la esposa un brusco descenso en su nivel de vida, ya que sus ingresos, cargas y obligaciones continúan siendo, por mor del régimen económico matrimonial pactado y vigente al tiempo de producirse la ruptura convivencial, los mismos que antes de producirse la misma, habida cuenta de que desde que se pactó el régimen de separación de bienes, la esposa perdió el derecho a participar de los incrementos experimentados por el patrimonio del marido y a hacer suyas la mitad de las ganancias obtenidas por éste.

Siendo esto así, la esposa mantiene, después de la ruptura de la convivencia y después del divorcio, el mismo nivel de ingresos procedentes de su trabajo y de los rendimientos de sus bienes privativos, y el mismo nivel de gastos (hipoteca de la vivienda que ocupa y contribución al pago de los gastos de sostenimiento de la familia en proporción a sus recursos económicos, ex art. 1438 del Cc .) que tenía con anterioridad, con la única diferencia de entender sustituida la obligación de contribución proporcional al levantamiento de las cargas de la familia, desaparecida tras la extinción del régimen de separación por mor del divorcio, por la obligación de satisfacer una pensión alimenticia al marido por los hijos comunes, pensión que, al igual que la anterior contribución al levantamiento de cargas, está cuantificada bajo el canon de proporcionalidad ajustada a capacidad económica de la obligada.

El matrimonio ha tenido una duración de 16 años y 9 meses y la convivencia matrimonial de 15 años y 10 meses.

La esposa, tras el divorcio, mantiene unos saneados ingresos, pues una vez atendida su obligación de pago de la pensión alimenticia (375 E/mes) y de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad en que habita (325/mes) aún tiene unas disponibilidades liquidas mensuales de 2336 euros (1866 euros/mes de ingresos salariales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, más 1170 E/mes del alquiler del local de su propiedad que tiene alquilado, totalizan 3036 euros/mes líquidos, de los que deben deducirse 700 euros/mes correspondientes a las, obligaciones antes expresadas), con cuya cantidad puede mantener el mismo nivel de vida que poseía la misma durante el matrimonio.

Es cierto que existe una clara desigualdad entre los patrimonios que conserva cada cónyuge tras el divorcio, siendo muy superior el del marido, pero, como se ha dicho anteriormente, la prestación compensatoria no es un mecanismo igualador de economías diferentes, lo que es especialmente aplicable al presente supuesto en que, el aumento del patrimonio del marido, respecto del de la esposa, se produce tras pactar ambos el régimen de separación absoluta de bienes, cuya característica principal es la nula comunicación entre los patrimonios de cada cónyuge, de modo que, las actuales diferencias patrimoniales entre los cónyuges no son sino producto de un régimen económico consentido por la esposa.

No es de apreciar que el matrimonio haya tenido una incidencia negativa en las actividades laborales y formativas de la esposa, que tiene en la actualidad 44 años de edad y un perfecto estado de salud, pues no se ha alegado ni consta que, la misma haya sufrido la pérdida de expectativas de promoción o progresión profesional a consecuencia de su dedicación a los hijos, para cuyo cuidado solicitó excedencia por cuidado de hijos de un año de duración, entre el 30-10-2001 y el 29-10-2002, y jornada reducida por guarda legal desde el 1-11-2002 al 30-9- 2006. Curiosamente, esa dedicación de la esposa, especial, preferente, y muy superior a la del marido, al cuidado de la casa y los hijos comunes, tras la terminación de jornada laboral reducida, desde el 15-10-2002, en que se pacta el régimen de separación de bienes, hasta el 30-09-2006, podría haber servido de fundamento para solicitar, al amparo de lo establecido en el artículo 143 8 del Cc ., una compensación por trabajo para la casa que, por estar regida por el principio dispositivo, no puede ser concedida por no haberse solicitado.

Tampoco puede argüirse como fundamento para el reconocimiento de pensión compensatoria, como sostiene la esposa en el hecho decimoquinto de su escrito de contestación a la demanda que las partes pactaron, en el acuerdo de mediación de 21 de noviembre de 2006, la capitalización de la pensión compensatoria de la esposa y su pago mediante la donación a la misma de un apartamento en la playa de la propiedad del marido, sin perjuicio de la validez y eficacia jurídica que dicho pacto privado (en el que también se acuerda la entrega de una cantidad en concepto de liquidación de la sociedad de gananciales ya liquidada anteriormente en escritura pública) pueda tener entre las partes, las cuales deberán hacerse valer en el juicio correspondiente, distinto del presente, y ello en cuanto dicho pacto no fue objeto de ratificación judicial incondicionada, ni tampoco fue aprobado judicialmente, al margen de que, las cláusulas de los convenios han de interpretarse las unas por las otras, de forma conjunta y no aislada, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( artículo 1285 del Cc .).

Pudiera estimarse que al ser los ingresos líquidos mensuales de la esposa inferiores a los que percibe su marido, ello determina la existencia del desequilibrio a que se refiere el artículo 97, lo que debe rechazarse, pues, aun siendo cierta tal circunstancia en este supuesto, ello no puede suponer, per se, el reconocimiento de la existencia de un desequilibrio económico entre cónyuges a consecuencia de la ruptura en los términos exigidos por el artículo 97 del CC , ya que, como tiene declarado de forma reiterada la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid la pensión compensatoria no es un mecanismo igualatorio de economías diversas de tal modo que la mera diferencia entre los ingresos laborales percibidos como asalariado por el marido y los ingresos profesionales como autónoma de la esposa no pueden servir de base para establecer una pensión que vendría a lograr un perfecto equilibrio entre los ingresos de ambos. La esposa se encuentra en posición de desenvolverse, tras el divorció, en forma totalmente autónoma, desarrollando la misma actividad profesional que antes de la ruptura y manteniendo un nivel o estándar de vida similar al que tenía anteriormente

Bajo tales condicionantes tácticos y jurídicos, no puede sostenerse, por tanto, que el divorcio haya producido a la esposa demandada un empeoramiento respecto de su anterior situación económica en el matrimonio; el divorcio, en definitiva, no produce a la esposa demandada desequilibrio económico alguno en relación, con la posición que disfrutaba en el matrimonio ni en relación con la que posición en que se encuentra el marido tras la ruptura de la convivencia matrimonial, faltando por tanto el presupuesto fáctico imprescindible para el reconocimiento del derecho a la compensación establecida en el artículo 97 del C.c ., a través de una pensión, indefinida o temporal, o de una prestación única.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 95, párrafo 1º en relación con los artículos 1392 y 1415, todos del Código civil , la firmeza de esta sentencia producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, de participación o de cualquier otro pactado en capitulaciones determinante de la existencia de una masa común de bienes que estuviere vigente entre los cónyuges, pudiendo procederse, en su caso, a instancia de cualquiera de éstos, a su liquidación por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la LEC 1/2000 .

OCTAVO.- No se aprecian motivos que justifiquen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen a través de los procesos matrimoniales y de menores y la existencia de pretensiones que tienen por objeto materias sustraídas al poder de libre disposición de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Íñigo , representado por la Procuradora DÑA. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ y defendido por la Letrada Dª. MÓNICA RUIZ BUTRAGUEÑO contra Dª. Sonia representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ y defendida por la Letrada Dña. NURIA CABALLERO VALENTÍN, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Íñigo y Dª. Sonia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se declara extinguido el régimen económico matrimonial de separación de bienes del matrimonio hasta ahora subsistente.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes al padre D. Íñigo , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

5ª) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en la CALLE001 nº NUM000 de Madrid y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en el mismo se atribuye a los hijos menores comunes y al padre, en cuya compañía quedan.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes la madre abonará al padre la suma mensual trescientos setenta y cinco euros -375E- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe éste último.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

6ª) Como régimen de régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con su madre, se establece el señalado en la medida sexta de la parte dispositiva del auto de medidas provisionales de fecha 6-11-2007, con las modificaciones siguientes:

Las estancias de fin de semana en que corresponda a la madre disfrutar de la compañía de los menores se extenderán desde el viernes a la salida del colegio, en que los recogerá la madre, hasta el lunes a la hora de inicio de la actividad lectiva, en que la madre los reintegrará al Centro escolar.

Asimismo, en aquellas semanas cuyos últimos días corresponda a la madre disfrutar de la estancia de los menores, pernoctarán éstos en el domicilio materno la noche de los miércoles de modo que dicho día será el padre quien los recogerá del colegio por la tarde y, tras pasar la tarde con ellos, los entregará a la madre, en el domicilio materno, a las 21 horas, siendo la madre la que los llevará al colegio el jueves por la mañana. En aquellas semanas cuyo fin de semana los menores hayan de permanecer con su padre, pernoctarán los menores en el domicilio materno los martes y jueves, siendo su padre quien deberá recogerlos del colegio dichos días por la tarde y entregarlos a la madre, en el domicilio materno, a las 21 horas, para que, tras pernoctar con la madre, ésta les lleve al colegio el día siguiente, miércoles o viernes, por la mañana.

7ª) No ha lugar a establecer pensión o prestación compensatoria alguna a favor de la esposa.

8ª) La madre deberá acreditar documentalmente por medio de certificación de la empresa en que trabaja, ante este Juzgado, dentro de los 15 días hábiles siguientes al de la notificación de la sentencia, que su horario laboral le permite llevar y recoger a sus hijos del colegio al que asisten en los días en que tiene obligación de hacerlo según el régimen de visitas establecido.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo.