Sentencia Civil Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1003/2007 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 1003/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 171/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 107/2009

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 171/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, a instancia de GLENPORT ESTABLISHMENT, representada por la Procuradora Dª. JOANA MENEN AVENTÍN, contra D. Sergio y D. Juan Enrique , representados por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Junio de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Glenport Establishment contra Don Juan Enrique y Don Sergio , absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos de la demanda.

Que estimo la reconvención implícita planteada por la representación procesal de Don Juan Enrique y Don Sergio contra la demandante, y en concecuencia, declaro lo siguiente:

1. La nulidad total por causa ilícita del contrato de fecha 18/07/02 suscrito entre los Sres. Sergio y la entidad Glenport establishment, representada por el Sr. Leonardo , Y

2. La nulidad total por causa ilícita del contrato de fecha 18/07/02 suscrito entre los Sres. Sergio y Don Lucas .

Todo ello con imposición de costas a la demandante, incluidas las de la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Octubre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora reclama el pago del precio de la venta de unas acciones, según contrato de 18 de Julio de 2.002, más sus intereses y las costas. Relata que a dicha fecha el capital social de la empresa Marquitex, S.A., cuyas acciones se vendían, era de 1.952,244 euros repartidos en 32.004 acciones y la venta del 77,56 % (acciones 1 a 21.544 y 28.727 a 32.004) se fijó por el precio de 1.250.000 euros, de los que D. Juan Enrique debía pagar 605.309,81 euros y D. Sergio otros 644.690,19 euros. El actor reclama tan solo las dos anualidades vencidas del precio aplazado (151.267,46 y 161.172,54 euros, respectivamente, más intereses vendidos, en total 227.161,20 y 242.003,80 euros).

La parte demandada opone que las acciones que el actor vendió no le pertenecían y que la actora hizo creer a D. Juan Enrique que era accionista de 3.960 acciones, por cesión de 1.997, cuando dichas acciones fueron creadas y asignadas a la actora en 2.001. Por ello opone la falsedad de los documentos de 18 de Julio de 2.002, del primero, por no ser propietaria la actora de lo que decía vender, por la falsedad en la mención de que D. Juan Enrique era propietario previo de acciones, por no ser cierta la entrega de acciones y por no ser posible la cesión de derechos políticos y del segundo, por vulnerar la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a las competencias del órgano de administración (fijación de retribuciones, cláusula 4ª ) y de la junta general (devolución de préstamo a Banco, cláusula 7ª ) y por ilicitud de la causa (opacidad del precio real frente a la Hacienda Pública), ilicitud que hace extensiva la parte al primer contrato. Alega, subsidiariamente, que el Sr. Lucas no tenía poder de la actora en el segundo contrato, que sería nulo, así como incumplimiento de la normativa española sobre inversiones (el actor no habría probado haber cumplido con las previsiones de la Ley 19/2003 ). Pide la desestimación de la demanda (sin formular reconvención).

La parte actora, al amparo del art. 408.2 L.E.C ., presenta alegaciones y se opone a la nulidad porque los demandados son miembros de la sociedad desde 1.991 y 1.994. Dice que hay actos propios de aceptación de los contratos y sobre carácter de accionistas de los demandados (presentación de lista de socios en el expediente de concurso, participación en juntas inscritas en el Registro Mercantil) y que la acción ha prescrito (art. 1303 C.C .). Añade que documentos de auditoría (1.997 y 1.998) reflejan el reparto accionarial previo a la venta. Concluye que hubo dos contratos en 2.002 a petición de los demandados.

La sentencia recurrida considera probado que Glenport vendió el 18 de Julio de 2.002 a los Sres. Leonardo e Sergio el 77,56 % de las acciones de Marquitex (24.822) por 625.000 euros y en dicha fecha los demandados formalizaron un préstamo de 800.000 euros a Marquitex. El precio fue aplazado y los pactos, reservados. La juez considera que no se ha probado una cesión de 3.960 acciones (25 % del capital) en 1.997 y que Glenport no era la verdadera y legítima propietaria de las acciones vendidas en 2.002 (Glenport solo tenía el 40,26 % de las acciones, 12.886, correspondiendo el resto a los socios que figuran en el Registro Sres. Cesar , Pablo y Jesús Ángel y empresas Banes y Eldal), lo que produjo error en el consentimiento de los compradores y, añade, no se entregaron los títulos. La juez sostiene, además, que la causa de la venta era ilícita (con ánimo defraudatorio o de engaño o de obtener un lucro no permitido por la ley) y con infracción de los derechos políticos de los socios (cita los arts. 20, 39, 55.2, 56, 93 y 102 L.S.A. y sostiene que el pacto afectaba las competencias de la junta general). Deduce mala fe en los vendedores. La sentencia recoge también que el Sr. Lucas no ostentaba poder ni representación cuando firmó (había cesado días antes, asiento 32 de la hoja societaria del Registro Mercantil). En suma, rechaza la prescripción de la nulidad (por tratarse de nulidad absoluta o radical, por causa ilícita) y desestima íntegramente la demanda, absuelve a los demandados, estima la reconvención implícita y declara la nulidad total por causa ilícita del contrato de 18 de Julio de 2.002 suscrito entre los litigantes, así como del de igual fecha suscrito entre los Sres. Juan Enrique y el Sr. Lucas .

SEGUNDO.- La parte apelante entiende que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y no analiza la doctrina de actos propios invocada en la "contestación a la reconvención" (los demandados firmaron las auditorías de 1.997 y 2.002, eran miembros del Consejo de Administración, la auditoría de 1.998, firmada por los demandados, reconocía la propiedad del 75 % del capital social a favor de Glenport). Añade que concurre litisconsorcio pasivo necesario (no se ha citado a Banes y Eldal, propietarios de Glenport) y por ello la reconvención por nulidad debe quedar imprejuzgada y que ésta ha prescrito (desde 1.997, con la auditoría, los actores podrían haberla ejercido, y no en 2.002).

Los apelados se oponen y dicen que no se ha alegado nada en el recurso que apoye específicamente la estimación de la demanda, por lo que se habría desistido de apelar su desestimación. Dicen que se ha resuelto sobre la doctrina de los actos propios (en el conjunto de la sentencia) o que debe apreciarse una desestimación tácita y que no hay base real para apreciar esta excepción o que el recurrente no ostenta buena fe y no puede invocar dicha doctrina. Añaden que la juez desestimó la excepción de litisconsorcio en la audiencia previa y que no cabe prescripción, por tratarse de una nulidad absoluta, imprescriptible, y en otro caso no habría prescrito (la acción nace en 2.002).

TERCERO.- En cuanto a la primera alegación de la parte apelada, no puede decirse que el recurrente haya desistido de apelar la sentencia en cuanto a la pretensión inicial de su escrito de demanda por el hecho de que no reitere los pedimentos iniciales. La sentencia se centra en el análisis de las excepciones opuestas en la contestación a la demanda y, al estimarlas la juez, no ha necesitado razonar sobre los requisitos de la acción y el recurso se centra en rebatir dichos argumentos. Al centrarse en las excepciones la resolución de instancia ya no analiza si el actor ha asumido la carga de la prueba respecto a los presupuestos de la reclamación, que la parte apelada tampoco ha negado (impago de parte de precio aplazado de una compraventa). Por ello, si la Sala rechaza las excepciones, cobrará virtualidad la acción principal y tendrá que analizase si se dan los requisitos para que la demanda sea estimada.

En cuanto a la segunda alegación de la parte recurrida, ciertamente, consta en autos (f. 440) que la juez rechazó en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin que la ahora recurrente formulara reposición o protesta, ni pidiera resolución escrita (art. 211 L.E.C .), ni anunciara recurso de apelación. Por ello debe considerarse que tal pronunciamiento devino firme y no aprecia la Sala elementos de orden público que permitan considerar tal litisconsorcio de oficio.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo, el primer motivo de recurso se basa en un error en la valoración de la prueba y la Sala, tras nuevo estudio de las actuaciones, entiende que, efectivamente, dicho error valorativo se da, porque la juez no valora todas las pruebas y construye su convicción de forma sesgada:

En realidad, pese a adoptar la sociedad la forma de anónima, sus socios eran conocidos y pocos (en el momento de la venta, sólo tres, los aquí litigantes), de manera que, como es conocido, en estos casos el seguimiento de las formalidades en la constitución de las juntas y en la designación de los cargos se sustituye por decisiones de consuno a forma de juntas universales. Se justifican, en este contexto, las discrepancias de fechas entre los documentos privados y su formalización en escritura pública para acceso al Registro Mercantil, de forma que, afectando exclusivamente a las relaciones internas entre los socios (conocidos al 100 % y que decidían a forma de junta universal y administraban de consuno, como reconocen los demandados en su interrogatorio, sobre constante relación, incluso después de la venta y en razón de la reserva de derechos de la vendedora). Ello puede explicar la disparidad de fechas, en relación a si el Sr. Lucas ostentaba o no poder o representación de la vendedora cuando firmó el segundo documento de 18 de Julio de 2.002 (el cese del asiento 32 de la hoy societaria del Registro Mercantil se refiere a la calidad de consejero y no a la revocación de poderes).

a) El contrato de compraventa de acciones de 18 de Julio de 2.002 se instrumentalizó en dos documentos privados (folios 26 y ss. y 31 y ss.) y supone la venta de 24.822 acciones que se dicen propiedad de la actora (del total de 32.004), por un precio de 1.250.000 euros, a pagar en 16 plazos anuales (de vencimientos los días 16 y 31 de Julio de cada año), con sus intereses ("Euroibor" más 1,5 %) hasta el año 2.011, con lo que los demandados se hicieron con el 100 % de las acciones (en proporciones de 40 y 60 %).

b) Los demandados eran ya propietarios del 25 % (memoria de la Auditoría del ejercicio de 2.001, f. y declaración en juicio del Sr. Juan Miguel ) y se consideraron después propietarios del 100 %, como admiten en sus interrogatorios, minutos 53 y 1 h. 16' respectivamente (aceptan que creyeron haber comprado el 100 %), dato que incluyeron en la memoria acompañada al concurso de acreedores (escrito de 15 de Octubre de 2.004, f. 28 del anexo).

c) La realidad de la emisión de todas las acciones (32.004) queda adverada por las sucesivas escrituras públicas de ampliación de capital (folios 135, 146, 155, 166, 181 y 196) y por las inscripciones registrales (folios 1065 a 1169).

d) Se trata de la venta de bienes materiales o derechos, de carácter mueble, cuya "entrega" se recoge en la propia escritura privada (cláusula 2ª ), hasta el punto de concretar la numeración de las acciones (las números 21.545 a 28.776 se deducen entregadas a D. Juan Enrique , por defecto).

e) El contrato es, ciertamente, complejo, pues incluye la aportación a la sociedad de un capital de 800.000 euros (la mitad por cada demandado), obtenidos en igual fecha por escrituras públicas de préstamo hipotecario (folios 210 y 240), importe cedido por los compradores a recuperar en 36 meses, con intereses al 4,25 % (folios 18 y 702).

f) El hecho de que el contrato incluya pactos de confidencialidad sobre el precio (que se salva en lo que deba declararse a las autoridades administrativas) y de "cesión" de derechos políticos no hace inválida la venta, porque aparece como "garantía" del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones, 16.002 acciones sobre 32.004) para asegurarse el cobro y sentido similar tiene la limitación sobre los incrementos de sueldo de los administradores (cláusula 4ª ) y la asignación de ingresos "libres de impuestos" (aunque pueda ocultar irregularidades fiscales) o de sus excesos para amortizar anticipadamente el precio de la venta, así como el juicio de intenciones de liberar un determinado crédito bancario (verdadera estipulación a favor de tercero).

g) Las inscripciones del Registro Mercantil (folios 376 y ss. y 1065 y ss.) recogen un constante baile de cargos entre los socios, incluido el Sr. Lucas , hasta la formalización del concurso de acreedores el año 2.004 y lo mismo ocurre con las cuentas anuales (cgr. f. 444).

De todo ello se deduce, en primer lugar, que los demandados no han probado la concurrencia de una causa ilícita en la venta. No consta prueba alguna sobre un supuesto ánimo defraudatorio imputable a los contratantes (no se analiza el ánimo respecto a las obligaciones fiscales o tributarias), ni de engaño, ni intención de obtener un lucro no permitido por la ley. La acción para impugnar el contrato por vicios del consentimiento es una mera acción de anulabilidad, sometida al plazo de 4 años (art. 1303 C.C .), a contar desde la fecha del contrato (Julio de 2.002), por lo que es claro que cuando se presentó la demanda (15 de Febrero de 2.006) no había caducado. Pero no consta probado error alguno en el consentimiento.

La venta de 3.960 acciones al Sr. Juan Enrique , documentada en la carta de 10 de Noviembre de 1.997 (f. 277), que firma el Sr. Juan Enrique "en prueba de conformidad", no es objeto de enjuiciamiento y por tanto no es preciso hacer juicios sobre si es ficticia, aunque no cabría deducir tal falsedad del hecho de que exista una formalización pública de la ampliación de capital posterior (escritura pública del año 2.001, f. 181), dado el carácter universal de la forma de actuar de los socios. Este hecho es compatible no solo con una aportación dineraria previa, sino también con que la venta de 1.997 se correspondiera con las acciones que la actora administraba como sucesora de Banes y Eldal, como se certifica por documentos no impugnados acompañados a los autos (folios 910 y 911). En definitiva, es posible que las 3.960 acciones fueran las adquiridas por la actora o sus sociedades filiales por compra a los que fueron socios iniciales (folios 135, 146, 155 y 166). Sólo así se explica que en el informe de auditoría del año 2.001 se recoge que la aquí actora ostentaba el 75 % de las participaciones sociales (f. 330 y declaración Don. Juan Miguel ). No consta tampoco, que se hayan infringido las leyes sobre inversiones extranjeras en España (Ley 19/2003 ).

No probada la ilicitud de la causa, no es posible analizar si la acción está o no prescrita, ni es preciso calificar la pretensión como propia de nulidad absoluta o relativa.

Además de los argumentos de fondo, debe recordarse que no es posible estimar una llamada por la sentencia "reconvención implícita". Tal figura procesal está proscrita por el art. 406.3 L.E.C . y la parte demandada, al contestar, pidió la desestimación de la demanda y no la declaración de nulidad. La interpretación razonable del art. 408.2 L.E.C ., en cuanto admite un trámite de alegaciones al parte actora, ante la oposición basada en la excepción de nulidad, no puede arrastrar el juez a una declaración de nulidad que no se ha formulado por vía de acción (reconvencional, expresa), sino como argumento puramente de oposición. A lo sumo, lo procedente hubiera sido desestimar la demanda, pero lo que no se puede es estimar una reconvención inexistente. Por otro lado, sería ineficaz jurídicamente declarar la nulidad de contratos que afectan a personas (Sr. Lucas ) que no han sido parte en el proceso y ese es el caso del segundo documento de 18 de Julio de 2.002 (f. 31).

En definitiva, debe revocarse la sentencia de instancia, dar valor a los contratos suscritos entre las partes y condenar a los demandados al pago del precio reclamado.

QUINTO.- Las costas de instancia son de cargo del demandado, sin que proceda pronunciarse sobre las del recurso (arts. 394 y 398 L.E.C .). No cabe condenar al pago de intereses contractuales que la parte actora ya ha capitalizado en su reclamación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GLENPORT ESTABLISHMENT, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Junio de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa , en los autos de Juicio Ordinario nº 171/2006 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia de instancia, estimamos la demanda y condenamos a D. Juan Enrique a pagar a GLENPORT ESTABLISHMENT la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (227.161,20 €) y a D. Sergio a pagar a GLENPORT ESTABLISHMENT la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (242.003,80 €), en ambos casos más sus intereses procesales (art. 576 L.E.C .), con imposición de las costas de instancia a los demandados.

No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando el Presidente en virtud a lo dispuesto en el artículo 204.2 LEC , por imposibilidad de la Magistrada Dª ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER, quien votó pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.