Sentencia Civil Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 135/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00107/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 107 / 2009

C I V I L

Recurso de apelación

Número 135 Año 2009

Juicio Ordinario nº 355/07

Juzgado de 1ª Instancia de

C U É L L A R

En la Ciudad de Segovia, a cinco de Junio de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Erasmo , mayor de edad, con domicilio en Pinarejos (Segovia), Ctra. De Valladolid, nº 7; contra Dª Valentina ; mayor de edad, con domicilio en Cuellar (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 (a efectos de citación en "Bar Rivera" en Cuellar), "Polígono Alena"; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendida por el Letrado Sr. Represa Fernández y como apelado el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por la Letrado Sra. García Francisco y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil ocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Sra. Alvarez Manzanares en nombre y representación de Erasmo contra Valentina representada por el Procurador Sr. Marina Villanueva y debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 10.417,36 euros como principal más los intereses legales.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, solicitado por la apelante, dictándose Auto por la Sala a 27 de abril de 2009 , que en su parte dispositiva acordaba no haber lugar al recibimiento a prueba instado, señalándose fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el fundamento primero de la sentencia recurrida se resume el presupuesto fáctico de la demanda:

La acción que ejercita la parte actora se basa en el contrato verbal que realizaron las partes en febrero de 2002 para la ejecución de ampliación del edificio para vivienda y aprovechamiento bajo cubierta sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Cuellar en base al proyecto del arquitecto Sr. Eugenio y bajo la dirección técnica del aparejador Sr. Anselmo .

Dicha obra fue ejecutada por el demandante quien se obligó únicamente a ejecutar los trabajos de realización del referido proyecto siendo por cuenta de la propietaria los materiales para la obra nueva.

Una vez efectuado el proyecto, por la propiedad se decidió cambiar algunas de las obras que constan en el citado proyecto acordando dichos cambios con el actor.

El importe de la realización de la citada obra se acordó por las partes en 3.250.000 pesetas, hoy 19.532,89 euros.

Por la demandada se realizaron 2 pagos de 2.000 y 8.038,53 euros cada uno de ellos, de modo que abono la cantidad de 11.038,53 euros.

Por esta razón reclama el actor la cantidad de 8.987,35 euros por la cantidad que falta de abonar según lo estipulado por las partes, así como la cantidad de 2.310 euros en concepto del aumento de las obras no proyectadas que habían acordado las partes.

De esta manera reclama el actor la cantidad de 11.325,79 euros en concepto de principal, más los intereses legales y costas."

La parte demandada afirma desconocer el documento nº 1 aportado con la demanda, donde se hace constar las obras a realizar por el actor y el precio estipulado: 3.250.000 pesetas (19.532,89 euros); y aunque se trata de un documento elaborado unilateralmente por el actor, nos precisa la Juez a quo tras la lectura del mismo en el acto de la vista, que la demandada reconoció haber acordado la realización de esas obras, así como el importe de las mismas por la referida cantidad.

También por la parte demandada se alegó que no abonó totalmente el importe acordado porque no se hizo todo lo que consta y además algunas de las obras se realizaron mal. Cuestión que la Juez a quo, considera que no se ha acreditado.

En relación a las obras realizadas y no proyectadas, la Juez a quo tras analizar la prueba practicada en relación con cada partida, desestima exclusivamente el importe de una de ellas, por lo que tras realizar las operaciones aritméticas de sustracción de las cantidades entregadas a lo adeudado, concluye con la condena a la demandada de abonar a la actora, la cantidad de 10.417,36 euros.

Resolución que es recurrida por la parte demandada, quien como primer motivo de apelación, impugna la desestimación de la contestación de la demanda, aunque realmente, en la misma no se contenía una petición concreta; únicamente alude a una genérica falta de legitimación del contratista para exigir el pago de cantidad alguna a cambio de un trabajo incompleto y mal ejecutado.

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente, «exceptio de non rite adimpleti contractus», tiene eficacia enervadora de la pretensión de cumplimiento esgrimida por la parte actora y como señala la STS de 30-1-1987 con cita de otras muchas, no obstante la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento, viene siendo reconocida por la doctrina científica y sancionada por este Tribunal con apoyo en los arts. 1100 --parr. último-- y 1124 CC , a cuyo amparo la jurisprudencia no ha dudado en admitir tanto la «exceptio de non adimpleti contractus» como la denominada, con la misma base de respeto a lo prometido y a la buena fe, de «non rite adimpleti contractus». Constituye, esta excepción, al decir de la doctrina, un medio de defensa del demandado en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, basado en el sinalagma funcional y en la necesidad de mantener el equilibrio patrimonial propio de las obligaciones sinalagmáticas, de manera que articulada frente a la pretensión del contratante que cumplió de modo irregular e inexacto, se produce un efecto de suspensión provisional de la obligación de cumplimiento del demandado que ha optado por tal medio enervatorio de entre otros que tiene a su disposición. Si bien es cierto que la «exceptio non rite adimpleti contractus», no puede justificar el impago de la totalidad del precio de la obra, no lo es menos que en tales supuestos en que se da una ejecución imperfecta, que no permite calificar de incumplimiento esencial la ejecución de la obra, se produce un conflicto de intereses, que la doctrina suele resolver aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de reducción del precio, como contraprestación.

Es decir la exceptio non rite, no faculta para denegar el abono pactado sino meramente una aminoración en lo indebidamente acabado. Y precisamente, al margen de esa posibilidad genérica, la concreta incorrección y su consecuente reducción del precio, como reconoce el propio recurrente, es el objeto de la segunda alegación.

SEGUNDO.- En este ordinal, la parte apelante, aparte de una protesta sobre el reconocimiento del documento nº 1, relativamente intranscendente, por cuanto estamos ante una conclusión valorativa de la Juez a quo de una prueba practicada bajo su inmediación, que difícilmente por tanto podemos rectificar, lo cierto es que el apelante alude (al margen de las humedades y otros defectos de difícil cuantificación) a tres concretas imperfecciones: la chimenea, la falta de verticalidad de las paredes y reconstrucción de la escalera.

Respecto a la chimenea, en la propia sentencia recurrida se reconoce que el arquitecto que elaboró el proyecto de ejecución, Eugenio , quien testificó en la vista expuso que se hizo la chimenea, paro no funcionaba por lo que se hizo otra, que desconoce quien abonó. Y aún cuando se aporta un presupuesto de San Miguel instalaciones (documento nº 6 de los que acompañan a la contestación de la demanda), no aminora por su importe la reclamación de la actora, pues considera que tal presupuesto, al no ser una factura, no acredita que la instalación se llegara efectuar.

Pero la recurrente, contraargumenta que obran fotografías con el presupuesto que indican que efectivamente se instaló. Efectivamente, pero además, tal instalación no resulta relevante; si la chimenea no funcionaba y así lo expresa el arquitecto, de conformidad con el criterio del non rite, su importe, aunque no se hubiera instalado otra, no resulta debido al actor contratista; y si bien, dentro de su presupuesto no sabemos, al no estar independizada la partida, cual era su valoración, dado que contamos con un presupuesto de otro instalador, por un importe racional: 1056,76 euros, en esa cantidad debe ser aminorada la deuda.

Sin embargo, en relación a la verticalidad de las paredes y la reconstrucción de la escalera, no contamos con una prueba efectiva de su construcción defectuosa, conforme reseña la sentencia recurrida, sin que se logre acreditar por el apelante un error patente en dicha conclusión; y además no se ha practicado valoración de su importe que posibilitara una aminoración del precio adeudado.

En definitiva, no puede ser estimada su petición principal, que sea desestimada íntegramente la demanda, pues la exceptio non rite, solo permite una aminoración del precio por las partidas no ejecutadas adecuadamente; pero debe ser estimada su petición subsidiaria de reducir la parcial estimación de la demanda a la cifra de 9360,60 euros, al descontar el importe de la defectuosa chimenea instalada.

TERCERO.- Dado que el recurso es parcialmente estimado, de conformidad con el artículo 398 LEC , no procede expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Fallo

Con parcial estimación del recurso formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar, en su procedimiento ordinario 355/07 , el pasado 23 de septiembre de 2008, debemos revocar y revocamos en dicha resolución la concreta cantidad que la demandada debe abonar a la actora, en cuya virtud fijamos en 9.360,60 euros, en lugar de los 10.417,36 allí señalados; confirmando el resto de los pronunciamientos allí contenidos.

Ello, sin realizar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.