Sentencia Civil Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 179/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 179/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0000882

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000179/2009-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001474/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: Hernan

Procurador/es: JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

Letrado/s: MARIA ENCINA RODRIGUEZ LOPEZ

Apelado/s: Dulce y Luisa

Procurador/es : VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: CARMEN RICHARTE SALAZAR

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciséis de marzo de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000107/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Hernan , representada por el Procurador Sr. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y asistida por el Ldo. Sr. RODRIGUEZ LOPEZ, MARIA ENCINA, frente a la parte apelada Dulce y Luisa , representado por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistido por el Ldo. Sr. RICHARTE SALAZAR, CARMEN, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001474/2007 se dictó en fecha 05-09-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Hernan contra Dña. Luisa y Dña. Dulce debo declarar y DECLARO no haber lugar a modificar las medidas definitivas aprobadas en la sentencia nº 1070/2006, de 25 de octubre de 2006 recaída en el proceso especial de divorcio seguida ante este Juzgado, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Hernan , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000179/2009 señalándose para votación y fallo el día 15-03-10.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por la representación del esposo el día 30 de noviembre de 2007 pretendía la modificación de las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes, establecidas inicialmente por la sentencia de separación de 21 de abril de 2005 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, y ratificadas por la sentencia de divorcio de 25 de octubre de 2006 . La sentencia desestimó la demanda y es recurrida por la representación del esposo en súplica de que se dicte otra estimatoria de sus iniciales pretensiones. Antes de examinar las alegaciones del recurso conviene delimitar el objeto del debate, precisando:

a) que está y siempre ha estado fuera del mismo la pretensión de que se extinga la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, toda vez que conforme a las previsiones del propio convenio regulador dicha pensión se extinguió naturalmente con la mensualidad de diciembre de 2007, pocos días después de que se interpusiera la demanda de modificación y prácticamente sin tiempo material para iniciar su tramitación, no pudiendo en ningún caso tener la sentencia efecto retroactivo;

b) que a efectos de las demás pretensiones del recurrente no cabe considerar los hechos que en las resoluciones ya dictadas por la Sala en el rollo de apelación, en materia de prueba, no se han considerado debida, conveniente y temporáneamente alegados, cuales son la falta de rendimiento del hijo en los estudios y los supuestos vicios del consentimiento en la conclusión del convenio regulador (auto de 7 de octubre de 2009 ) o los que se dicen ocurridos durante la tramitación del rollo de apelación (auto de 16 de febrero de 2010 ), sin perjuicio de la facultad del apelante de ejercer las acciones que puedan convenirle con base en estos últimos.

SEGUNDO.- Delimitados así los términos del debate, es claro que procede la desestimación del recurso, puesto que la sentencia de instancia ha efectuado un detallado análisis de las pretensiones del apelante hasta concluir que no se ha producido una modificación relevante de las circunstancias que en su día fueron tenidas en consideración para regular de mutuo acuerdo sus deberes en relación con la pensión de alimentos de los hijos y gastos extraordinarios de éstos. Por lo que respecta a los medios económicos del esposo, sus alegaciones se centran en el aumento de sus necesidades por haber formado una familia, pero además de la reiterada doctrina que establece que circunstancias de esta naturaleza no pueden ir en demérito de la cobertura de necesidades preexistentes, resulta también que aquéllas ya existían o eran previsibles al tiempo de la sentencia de divorcio, pues así sucede tanto respecto del nacimiento del hijo fruto de una nueva relación (f. 46) como de la suscripción del préstamo hipotecario a que se refiere el recurrente (f. 51). Otro tanto cabe decir de cuanto respecta a las posibilidades económicas de la esposa, pues las alegaciones del recurso se centran de un lado en los rendimientos que pueda obtener de bienes que se le adjudicaron en el propio convenio regulador y que (aparte de algunos indicios susceptibles de interpretaciones diversas) no consta hayan experimentado un extraordinario incremento o del ejercicio de una actividad retribuida que no es estable (f. 502) y cuyos rendimientos prácticamente no harían otra cosa que proporcionarle un medio de subsistencia y compensar la extinción de la pensión compensatoria antes mencionada, que si se estableció con carácter temporal fue sin duda con vistas a estas mismas circunstancias. Por último, tanto los documentos ya obrantes en autos (f. 115 y 116) como los admitidos en fase de apelación (f. 503 y 504) acreditan que la hija mayor continúa sus estudios, no pudiendo por el momento estimarse que esté incursa en la causa de extinción prevista en el art. 152-5 CC , sin perjuicio de la facultad del apelante de promover la revisión de esta medida en caso de que en el futuro no progresara adecuadamente en ellos, vistos su actual mayor edad y el retraso que ya acumula en relación con la que puede considerarse marcha regular de la formación.

TERCERO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas al apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hernan , representado por el Procurador Sr. Olcina Fernández, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm, con fecha 5 de septiembre de 2008 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.