Sentencia Civil Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 750/2008 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00107/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 750/08

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº3 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO Nº915/06

DEMANDANTE/APELANTE: KEMI GESTION Y SERVICIOS, S.L.

PROCURADOR: D. GUSTAVO GOMEZ MOLERO

DEMANDADO/APELADO: DÑA. Elisabeth

PROCURADOR: DÑA. CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº107/2010

Ilmos Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a doce de febrero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº915/06 del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº3 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante KEMI GESTIÓN Y SERVICIOS,S S.L. representado por el Procurador D. GUSTAVO GOMEZ MOLERO, y de otra, como apelado DÑA. Elisabeth representado por la Procuradora DÑA. CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MADRID, por el mismo se dictó Sentencia en fecha 28-11-07 cuya parte dispositiva dice así:

"Desestimo la demanda formulada por el Procurador Gustavo Gómez Molero, en nombre y representación de Kemi Gestión y Servicios S.L., contra Elisabeth , declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

Notificada dicha resolución a las partes por KEMI GESTION Y SERVICIOS, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 10-02-2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se plantea recurso de apelación por la representación de la entidad KEMI Gestión y Servicios SL, al serle desestimada su pretensión de indemnización por daños y perjuicios, derivados de la resolución del contrato de solar, ante el incumplimiento obligacional de la demandada Dª Elisabeth .

TERCERO.- Se denuncia por la apelante infracción del Art. 218 de la LEC por vulneración del principio de congruencia por la sentencia de instancia, en cuanto a que se fundamenta en cuestiones que en ningún momento han sido suscitadas en el procedimiento.

Antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación habrá que determinar cuáles son los efectos de la declaración de rebeldía del ahora recurrente al no contestar a la demanda, compareciendo en el procedimiento el acto del Juicio, tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor (STS 17/7/1978, 29/3/1980, 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas (STS 25/6/1960, 17/1/1964, 16/6/1978, 29/3/1980 ..).

En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere....

La rebeldía, a tenor de la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LECiv, no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, sino que reiteramos solo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Y se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben.

Expuesto cuanto antecede a la hora de analizar el recurso de apelación formulado, se ha de tener presente que la demandada al ser declarada en rebeldía, perdió el trámite de contestación e igualmente de presentación de la prueba acreditativa de su derecho, precluyéndole la posibilidad de efectuar alegaciones y de valerse de medios probatorios, y sin que pueda aprovecharse de argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda o contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa.

Como ya hemos declarado anteriormente, el demandado al no comparecer hasta la fase de Juicio, solo podría desvirtuar las conclusiones de las pruebas del demandante, a través de la intervención que con sus preguntas realice en las pruebas de interrogatorio y testifical, en el acto del Juicio.

Instada como pretensión en el suplico de la demanda la solicitud de indemnización ante la resolución del contrato por incumplimiento, la sentencia que se dicte debe resolver solo sobre si procede o no tal indemnización, ateniéndose a lo pactado entre las partes. Tal vez el pronunciamiento en cuanto a la calificación como precontrato, de lo que el actor califica como contrato de aportación de solares, no tenga mucho fundamento, pues es una cuestión no discutida ante la rebeldía del demandado, y la no desvirtuación por prueba de dicha tesis del actor. Pero también, es cierto que las consecuencias son intrascendentes para el resultado del litigio, pues sus contenidos obligacionales son igualmente exigibles.

Ahora bien es lo cierto que el Juzgador de Instancia por la rebeldía del demandado, no queda exonerado de su obligación de valorar y estudiar la prueba practicada, entre la que se encuentra el contrato del que dimana la presente reclamación, que es lo que razonablemente realiza la sentencia apelada. Análisis del contenido del documento que permite establecer la validez y extensión de sus clausulas, de conformidad con las reglas interpretativas establecidas legalmente. Evidentemente del mismo modo que se realiza una exegesis de las obligaciones, también puede dar relevancia a las omisiones de circunstancias propias de la relación jurídica, que refleja dicho convenio entre los litigantes, entre los cuales se encuentra la fijación de un plazo para el cumplimiento de las obligaciones, como así se razona en la sentencia de instancia.

Argumento que desde luego para nada peca de incongruente, pues debe partir como premisa de considerar si ha producido o no incumplimiento contractual por la demandada, para llegar a la conclusión de reconocer o no la indemnización que peticiona la ahora apelante.

Y si hay algo que sorprende en el contrato de fecha 27/6/05, es lo reseñado por el Juzgador de Instancia, no existe fijado plazo alguno para el cumplimiento de su obligación por el vendedor. Esto es la inscripción del solar a nombre de Dª Elisabeth en el Registro de la Propiedad, una vez que se escritura el título de propiedad en su favor en fecha 27/7/05, no estaba sujeto a plazo alguno, por lo que esta actitud incumplidora que le imputa a la demandada, la recurrente, difícilmente puede ser apreciada, cuando ni siquiera existe fecha alguna para estimar que se ha constituido en mora. Las soluciones para ello es recurrir al Art. 1128 del CC instando al tribunal el que fije el plazo, para no dejarlo a voluntad del deudor, esto es del sujeto al cumplimiento de la obligación. Mientras no se obtenga tal pronunciamiento, no cabe apreciar que el deudor se encuentre en situación de incumplimiento.

Por otra parte y al igual que razona el Juzgador de Instancia, difícilmente se puede apreciar que por el ahora apelante, existiera una voluntad interesada en dicho cumplimiento, pues dejar pasar siete meses hasta que le es reclamada la resolución por la vendedora, para exteriorizar su voluntad cumplidora con el fin de solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

En consecuencia como dice en la STS de 6 de mayo de 2002 , si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual en sentido positivo, es decir hasta alcanzar su consumación, la situación que se produce en casos como el presente de mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso. Ello es así porque, como se ha visto, ninguna de las partes ha conseguido obtener la declaración de incumplimiento de la contraria, no surgiendo derecho a indemnización, siendo incuestionable el desinterés de ambas por su cumplimiento.

La consecuencia del mutuo desinterés en el cumplimiento obligacional, aceptando la resolución contractual, es la restitución de las cosas al estado que tenían al momento de constituirse la relación contractual, por lo que ambas partes quedan liberadas de las obligaciones asumidas en el contrato de fecha 27/6/05, sin que se genere derecho alguno a la indemnización solicitada por la demandante.

Lo que implica la desestimación del recurso, al coincidir la Sala con el criterio del Juzgador de Instancia.

CUARTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por KEMI Gestión y Servicios SL, representada por el Procurador Sr. Gómez Molero, contra la sentencia de fecha 28/11/07 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 915/06 procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.