Sentencia Civil Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 48/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00107/2010

Rollo Núm. ................... 48/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Torrijos.-

J. Verbal Núm. ............... 165/08.-

SENTENCIA NÚM. 107

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de abril de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 48 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio verbal núm. 165/08, sobre modificación de medidas definitivas, en el que han actuado, como apelante Dª. Visitacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendida por el Letrado Sr. Castaño Sánchez; y como apelado D. Pedro Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada Guillen y defendido por el Letrado Sr. Longobardo Ojallo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Torrijos, con fecha 15 de mayo de 2009 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas por la sentencia de divorcio de 22 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número uno de Torrijos respecto al abono por D. Pedro Miguel de la cantidad de 100 euros al mes a favor de sus dos hijos rosa Cecilia y Braulio , declarando extinguida la obligación de D. Pedro Miguel de abonar en concepto de alimentos a ambos hijos (Rosa Inés y Diego) la suma de 100 euros al mes a cada hijo, manteniéndose el resto de pronunciamientos de dicha sentencia incólumes, sin que proceda hacer especial imposición de costas."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la demanda, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En procedimiento de modificación de medidas definitivas, en la que se acuerda la supresión de la cantidad que, para alimentos, se fijaban a favor de los hijos mayores de edad, se recurre la sentencia por la ex-cónyuge Dª Visitacion , beneficiaria de tales pagos dinerarios, en base a los siguientes motivos: a) que se anule tanto el acto del juicio como la sentencia dictada en el presente procedimiento, al no haberse emplazado a los hijos, demandados en la demanda interpuesta, y cuyo emplazamiento no consta; b) se denuncia la falta de competencia funcional del Juzgado que resuelve, pues se sostiene que el Juzgado competente para conocer el presente asunto es el de igual clase Núm. 1 de Torrijos, pues fue el que acordó y estableció las medidas definitivas de divorcio (J. Verbal 926/2005), que ahora pretende modificar el actor; c) el mantenimiento de la cantidad fijada para alimentos a los hijos mayores de edad, alegando error en la valoración de la prueba; y d) la imposición de costas a la parte actora, con el argumento de que "... en el convenio regulador de mutuo acuerdo, aprobado judicialmente (actos propios), asumió el pago de la pensión de alimentos, aún siendo los hijos mayores de edad y habiendo realizado trabajos, sin que se estableciera cláusula o pacto en el referido convenio en el sentido de extinguirse la obligación para cuando éstos ejercitaran trabajos". Suplicaba, en consecuencia, la nulidad de la sentencia y del acto del Juicio en dos aspectos: a) declare competente para el conocimiento de este pleito al Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos; y, 2) retrotraer las actuaciones al momento de admitirse a trámite la demanda, emplazando a los otros que han sido, también, demandados Rosa Inés y Diego para que sean oídos; b) Subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda, acordándose la no procedencia a la extinción de la pensión a favor de los dos hijos Rosa y Diego (manteniéndose la misma con la actualización correspondiente), hasta su que obtengan "signos claros de permanencia una independencia económica y con carácter de perpetuidad".-

SEGUNDO: Con respecto al primero de los motivos, por el que se insta la doble nulidad de acto del juicio y sentencia, por falta de emplazamiento de los hijos, también demandados y cuyo emplazamiento no consta; el motivo resulta inacogible, sin perjuicio de que conocido es que la nulidad de las actuaciones judiciales debe ser hecha valer a través de los recurso normativamente establecidos, y este no es uno de los autorizados, al dejarse pasar la oportunidad procesal de llevarlo a cabo, pues tal alegación la efectúa una codemandada; lo cierto es que en la Parte Dispositiva del auto por el que se acuerda admitir a trámite la demanda, se acuerda tener por parte de la misma solo a la actual codemandada-recurrente, siendo esa la resolución que, en hipótesis procesal, debería haber y no lo ha sido; sin perjuicio de que nos encontramos en presencia de un proceso matrimonial, más propiamente en sus consecuencias, y las cuestiones de "alimentos a los hijos", sean o no mayores de edad, pero siempre que en este último caso no tuvieren independencia económicas y vivieran en el domicilio familiar, no se ventilan con estos, sino con el progenitor al que se atribuye su guarda y custodia, es este caso la madre, que es la pasivamente legitimada para tal modificación, que se lleva a cambio dentro del proceso de nulidad, separación o divorcio, en el que, en cualquier circunstancia, carecen los hijos de legitimación para ser parte procesal. El motivo se rechaza.

En segundo lugar, y respecto a las normas sobre competencia, en esta concreta materia, carecen de carácter de ius cogens absoluto, lo que supone que la contestación a la demanda y la no alegación al respecto en juicio de tal cuestión, la hace aquí novedosa y con ello rechazable, sin perjuicio de las prevenciones del art. 56, LEC .; y ello sin perjuicio de que un procedimiento de modificación de medidas definitivas, trámite autónomo, no puede ser considerarse que supone una incidencia" de un pleito, a los efectos del art. 61, LEC .

Gravita el tercero motivo sobre el fondo del asunto y la pretensión de que se mantenga la cantidad que se fijó en el convenio para los hijos del matrimonio, ya entonces mayores de edad, a cuyo fin pasa a analizar, valorar y pormenorizar sobre la prueba que se tiene en cuenta en la sentencia para rechazar la continuidad de tal prestación alimentaria. A la vista de la forma en que se articula el motivo, debe partir la Sala, necesariamente, de la aseveración de que se está pretendiendo la revocación de la apreciación de la prueba que efectúa la Juez a quo, y tal pretensión, en la forma en que se articula, no puede prosperar si, simplemente, las conclusiones fácticas a que llega la sentencia, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Es más, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones -por todas SS. 16.10.2007 y 9.1.2008 -, sobre cuales son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación, y así se ha dicho que al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada.

Por tanto, y sin perjuicio de que el presente procedimiento -de modificación de medidas definitivas, es idóneo, aunque las mismas fueran acordadas en convenio regulador, para su modificación, de existir variación sustancial de circunstancias; producidas las mismas, no cabe duda procesal de tal posibilidad, pues de un lado, los alimentos para los hijos no gozan de vocación de permanencia, sino de mera temporalidad circunstancial basada en independencia económica, es decir, en que el beneficiario haya accedido al mercado de trabajo y goce de unos ingresos con los que subvenir a sus necesidades, sin que el parámetro de la convivencia continuada en el domicilio familiar sea determinante, pues es compatible con los ingresos suficientes y en la actualidad, el concepto de vida independiente no se integra solo por el hecho de convivir en el domicilio que fue familiar, ni el progenitor obligado ha de continuar como alimentista por esa sola circunstancia, sin la concurrencia de la otra. Por tanto, acreditada la independencia económica en la instancia, e improbado el error valorativo al respecto, el motivo se rechaza.

Finalmente, y en lo que afecta a las costas procesales, los procesos sobre nulidad, separación y divorcio, así como sus consecuentes, han venido gozando por el usus fori, en materia de costas, de la no aplicación del criterio general del vencimiento, sino del especial en razón de la materia para su no imposición; y, desde luego, que en el convenio regulador se asuma el pago de la pensión de alimentos, aunque los hijos fueran mayores y hubieran realizado trabajos a su firma, no es óbice para que variadas sustancialmente las circunstancias, y la independencia económica lo es, se deje sin efecto la medida a través del correspondiente procedimiento, siendo esa "valoración" sobre la que gravita la especialidad en la materia para la imposición de costas, por lo que el aseverar que la circunstancia de que "... sin que se estableciera cláusula o pacto en el referido convenio en el sentido de extinguirse la obligación para cuando éstos ejercitaran trabajos", supone desconocer la naturaleza de la institución y del iter procesal, así como de la carencia de cosa juzgada de este tipo de medidas complementarias a las demandas de nulidad, separación o divorcio (SS. AA. PP. Toledo, 16.9.2009; Vizcaya 9.3.1998; Ciudad Real, 9.3.1998; Alicante, 17.9.1998; Madrid, 2.10.1998; Albacete, 20.6.1998; Asturias, 14.10.1998; Valencia, 24.4.1998; Zaragoza, 23.11.1998 ). El motivo se rechaza y también el recurso.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza del procedimiento.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª. Visitacion , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 15 de mayo de 2009 , en el procedimiento núm. 165/08, de que dimana este rollo, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-