Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 552/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00107/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 552/10

Autos nº 259/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 107/2011

En Palma de Mallorca, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal, ahora apelante, Dº Plácido , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Tortella Tugores, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Nebot Mascaró, y como parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelada- impugnante, Dª Bibiana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margarita Capó Picornell, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 28 de junio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 259/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida en nombre y representación de D. Plácido contra Dª Bibiana , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución del matrimonio de los cónyuges con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas:

a) La Sra. Bibiana continuará en el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 S'Illot (Manacor).

b) El régimen de visitas atribuido al padre para que pueda tener a los menores en su compañía es el siguiente: los fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y los domingos desde las 10 horas a las 20 horas, el intercambio de los menores se efectuará en el punt de trobada si su horario lo permite y cuando no sea así a través de tercera persona si hubiera que cumplir con alguna pena o medida de prohibición de acercamiento.

Con Purificacion , la hija mayor, cuya relación con el actor está muy deteriorada, deben mantenerse las visitas de dicha menor en el punt de trobada los sábados en el horario que tenga dicho centro y siempre que no exista prescripción médica que lo desaconseje.

c) Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del Sr. Plácido en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600 euros) pagaderos los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la Sra. Bibiana , cantidad que se actualizará cada año con referencia a las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente que le sustituya.

Y la mitad de los gastos extraordinarios.

d) Los gastos del préstamo hipotecario de la vivienda familiar y del préstamo personal para la adquisición del vehículo Nissan Micra se abonarán por mitad por ambas partes.

e) No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte y planteando impugnación de la sentencia. Todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de ambas partes fue propuesta en esta alzada prueba, consistiendo, la pedida por la actora, en que, al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.3° LEC , se practicara: "el INTERROGATORIO DE LA CONTRAPARTE y la EX PLORACION DE LOS HIJOS ME NO RES, a fin de que el Tribunal pueda determinar: "1) que principal hace tres meses que no ve a sus hijos, con motivo de que se han desplazado a Gerona; 2) la excelente relación que desde ya hace muchos meses mantiene el padre con sus tres hijos. Asimismo se interesa se oficie al PUNT DE TROBADA FAMILIAR DE MANACOR, adscrito al GOVERN DE LES ILLES BALEARS, con sede en la CONSELLERIA D'AFERS SOCIALS, a fin de que determine: que Purificacion , hija común, desde agosto de 2009 hasta junio de 2010 ha pernoctado semanalmente en el domicilio de mi principal, así como los hijos Soledad y Franco .". Asimismo, solicitó, con relación al préstamo para la adquisición de un vehículo: "que se oficie al Juzgado de la Instancia n° 4 de Manacor, a fin de que expida testimonio de los autos juicio monitorio 1186/09, incoados en virtud de impago de las cuotas del préstamo en cuestión.". La parte apelada impugnante solicitó la práctica de prueba al amparo de lo establecido en el artículo 460.2.3° de la L.E.C ., interesando en concreto la remisión del oficio correspondiente, o bien a través de los medios telemáticos de que dispone el Tribunal, solicitando al INSS un informe de la vida laboral de Dª Bibiana . Acordándose por la Sala la practica de las pruebas siguientes: exploración de la hija Purificacion ; remisión de oficio al Punto de Encuentro de Manacor para que emitan informe sobre si los hijos de los litigantes, en el mes de agosto de 2009 y hasta junio de 2010, han pernoctado semanalmente en el domicilio de su padre, Sr. Plácido ; y petición de informes de la vida laboral de la demandada, Sra. Bibiana . Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando a las partes y en el Ministerio Fiscal a la vista, donde informaron a la Sala sobre el resultado de la prueba practicada en esta alzada; quedando finalmente el rollo de apelación concluso para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, Dº Plácido , ejercitaba acción contra Dª Bibiana relativa a divorcio contencioso, en la que, expuestos los hechos y fundamentos de derecho correspondientes, terminó solicitando la declaración de divorcio respecto del matrimonio contraído entre las partes en fecha 15.8.92, así como la adopción de las correspondientes medidas, a tenor del artículo 91 y siguientes del Código Civil , en relación a los hijos nacidos de dicha relación, a saber: Purificacion , el 9.7.93; Soledad , el 30.7.00; y Franco , el 14.11.04. Admitida a trámite la demanda, se procedió al emplazamiento de la demandada para que compareciera en autos y, en su caso, contestara a la demanda, lo que verificó en plazo y forma oponiéndose a las pretensiones actoras respecto de las medidas, y proponiendo reconvención en la que pedía medidas distintas, así como solicitando el establecimiento de una pensión compensatoria. La sentencia de instancia, tras decretar el divorcio ex artículo 81 del Código Civil , acordó, como medidas complementarias, las siguientes: la Sra. Bibiana continuará en el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 S'Illot (Manacor); el régimen de visitas atribuido al padre para que pueda tener a los menores en su compañía es el siguiente: los fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y los domingos desde las 10 horas a las 20 horas, el intercambio de los menores se efectuará en el Punto de Encuentro si su horario lo permite y cuando no sea así a través de tercera persona si hubiera que cumplir con alguna pena o medida de prohibición de acercamiento; con Purificacion , la hija mayor, cuya relación con el actor está muy deteriorada, deben mantenerse las visitas de dicha menor en el Punto de Encuentro los sábados en el horario que tenga dicho centro y siempre que no exista prescripción médica que lo desaconseje; se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del Sr. Plácido en la cantidad de 600.- euros, que se actualizará cada año con referencia a las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente que le sustituya, y la mitad de los gastos extraordinarios; los gastos del préstamo hipotecario de la vivienda familiar y del préstamo personal para la adquisición del vehículo Nissan Micra se abonarán por mitad por ambas partes; todo ello, sin haber lugar a fijar la pensión compensatoria solicitada por la demanda.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la parte actora principal, en base a los argumentos que seguidamente se resumirán:

REGIMEN DE VISITAS. El régimen de visitas solicitado por esta parte (fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y mitad de vacaciones escolares) es el que debe prevalecer y fijarse en autos. Mi principal tiene una muy buena relación con los hijos comunes. Desde agosto de 2009 consta presentado en autos un documento firmado por los progenitores por el que se pasaba del régimen de ESTADAS al régimen de INTERCAMBIOS (documento unido a nuestro escrito de fecha 4 de septiembre de 2009).

Transcurrido un año desde aquel acuerdo, la relación paterno-filial es inmejorable. Los hijos comunes, incluida Purificacion , desde septiembre de 2009 hasta junio de 2010 han pernoctado los fines de semana en casa de mi mandante. Y, sorprendentemente, en la sentencia, se da marcha atrás a un tema que esta parte veía ya resuelto. No olvidemos que este procedimiento (iniciado por demanda fechada a mayo de 2008) ha finalizado con sentencia de junio de 2010. Más de dos años de pleito. Y durante ese lapso de tiempo han sucedido acontecimientos sucesivos en la relación paterno-filial hasta el punto de que la misma se ha normalizado completamente. De hecho en la vista principal del divorcio ya los especialistas dictaminaron que mi mandante debía poder contactar con los hijos comunes en su domicilio.

Si, así ha sido hasta el mes de junio de 2010, coincidiendo con el dictado de la sentencia. A la finalización del curso escolar de los menores, la madre y los tres hijos se desplazaron a un pueblo de Gerona, donde viven actualmente, al domicilio de la abuela materna de los menores. La abuela materna regenta un bar en la población en cuestión y Dª Bibiana ayuda en dichas tareas, que compatibiliza con tareas de limpieza doméstica en distintos domicilios.

Ese desplazamiento ha motivado dos importantes cambios en la situación actual:

A) Mi principal hace tres meses que no ve a sus hijos. Sólo habla por teléfono una vez a la semana con Purificacion , quien utiliza el teléfono móvil de la abuela materna para contactar con su padre.

B) El domicilio familiar está vacío. Lo que entronca directamente con el tema de la pensión de alimentos, que será tratado debidamente en el apartado siguiente.

El principio favor fili invocado por la Juez a quo nos lleva a que los hijos deben estar con su padre en un régimen de visitas ordinario, normal. La propia Juez hace referencia en la página 3 de la sentencia a que los informes del Punt de trobada obrantes en autos son positivos.

No existe motivo para apartar al padre de un régimen de visitas ordinario, solicitado por esta parte, consistente en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

PENSION DE ALIMENTOS. Esta parte, a modo de diligencia final, entró a valorar en autos la situación económico_laboral de mi representado. Esta parte adjuntaba a escrito de 29 de septiembre de 2008 las nóminas de mi principal relativas a los meses abril, mayo, junio, julio y septiembre de 2008 y un certificado de empresa "a efectos de solicitud de prestación por desempleo". De tales documentos se desprende que mi mandante venía percibiendo un sueldo de una media aproximada de 1.100 € mensuales. Al finalizar su relación laboral mi mandante, esta parte asimismo adjuntaba a su escrito de 19 de diciembre de 2008 los siguientes documentos: 1.- Notificación de finalización de contrato laboral. 2.- Documento de liquidación y finiquito. 3.- Certificado de empresa. 4.- Justificante de demanda de empleo. La crisis económica actual ha ocasionado serias dificultades al sector de la construcción, que han motivado que mi mandante haya estado varios meses en el paro obrero. No obstante, desde el mes de abril de 2009 trabaja para la Empresa OGABAN PEREZ CONSTRUCCIONES, percibiendo una retribución mensual líquida actualmente de 1.215,50 €. Obra en autos la nómina salarial acreditativa. Esos son sus únicos ingresos. Y con los mismos tiene que hacer -y no puede- frente a sus gastos mensuales fijos, que son los siguientes y están acreditados en autos:

- pensión alimentos 600€

- alquiler su viviendas 550€

- Hipotecas 170€

- Agua + luz piso Almendralejo (Badajoz) 25€

- Agua + luz piso su vivienda en arriendo 70€

- TOTAL gastos mensuales fijos 1.415€

Es decir, sin incluir comida, gasolina y otros gastos cotidianos, mi principal soporta unos gastos fijos superiores en 200 € a sus ingreses.

En cuanto a la situación económica de Dª Bibiana , la contraparte adjuntaba a su escrito de 30 de septiembre de 2008 nóminas de las que se desprende claramente que los ingresos son los mismos que los de mi mandante, aproximadamente a razón de una media de 1.200 € mensuales.

Actualmente, según se ha dicho en el apartado 1, la Sra. Bibiana y los hijos residen en Gerona. Por ello, se ha introducido como cuestión nueva en este escrito el apartado 3º, acerca de la vivienda familiar.

Así, se ha de reducir la pensión a los 450 € mensuales solicitados en la demanda, única cantidad a la que podrá llegar mi mandante en atención a sus ingresos y atendido que la demandada tiene también sus ingresos propios y la posesión de la vivienda familiar.

HECHOS NUEVOS. Vivienda familiar. Tras el traslado de Dª Bibiana y los hijos comunes a Gerona, la vivienda familiar está deshabitada. Ello supone un importante trastorno económico a la familia, que actualmente está repartida en dos viviendas, y la familiar está vacía.

Si se va a prolongar en el tiempo la residencia en Gerona, es preciso que el Tribunal ad quem adopte medidas en cuanto a ese extremo. El único modo que tendría mi principal de satisfacer la pensión que propuso el M° Fiscal y fue fijada en sentencia sería, precisamente que le fuera otorgado el uso y disfrute de la vivienda familiar, hoy vacía (desde hace tres meses).

El importe del alquiler, 550€, lo podría destinar mi mandante al pago de la pensión.

En ningún momento alegó mi principal que estuviera conforme con pagar por mitades el préstamo personal para la adquisición del vehículo NISSAN MICRA. Tal préstamo fue solicitado y obtenido, en exclusiva, por Dª Bibiana , para la adquisición de un vehículo privativo, también en exclusiva, de la Sra. Bibiana .

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando: "...tener por interpuesto recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia de ese Juzgado de fecha 28 de junio de 2010 ; y previos los trámites legales pertinentes, eleve los autos a la Audiencia Provincial, para que practique la prueba propuesta al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.3° LEC , y resuelva el recurso y dicte en su día sentencia estimatoria del mismo, por la que sea revocada la sentencia dictada en primera instancia y se resuelva de conformidad con lo solicitado por esta parte."

La representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, hoy parte apelada, se opuso a los motivos del recurso e impugnó la sentencia de instancia; todo ello, en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

En cuanto al régimen de visitas del padre con los hijos entiende esta parte que en modo alguno se ha acreditado la existencia de una relación excelente entre el padre y los hijos que pudiera dar lugar a revocar la sentencia de instancia ya fijar como régimen de visitas el interesado por la parte apelante.

Así y en cuanto a la relación del padre con la hija mayor Purificacion , atendiendo al hecho recogido en la sentencia de instancia y que consta debidamente acreditado en autos, de que la referida menor mientras duró la convivencia familiar fue víctima de violencia por parte de su padre, entiende esta parte totalmente correcta la decisión adoptada por la juzgadora de instancia de establecer que las visitas deben de llevarse a cabo en el "Punt de Trobada", ya que esta es la única manera real de salvaguardar el interés de la menor.

Como se ha dicho los malos tratos sufridos por Purificacion fueron acreditados no solo con los diversos informes médicos de esta que obran en autos y con su historial médico, sino también con las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por diversos de los profesionales que atendieron a dicha menor después de que se produjera la ruptura de la convivencia matrimonial.

A raíz de los malos tratos sufridos por Purificacion por parte de su padre, aquella precisó ser ingresada en diversas ocasiones en la unidad de psiquiatría del Hospital de Son Dureta y con posterioridad tuvo que permanecer ingresada en un centro especial para menores con problemas.

Durante los ingresos de Purificacion en Son Dureta, la misma fue atendida por la psiquiatra Dª Palmira y por el psicólogo clínico D. Jesús Carlos y tanto uno como otro declararon en el acto del juicio, siendo preciso destacar lo manifestado por ellos en dicho acto, concretamente:

Dª Palmira manifestó que la causa de las crisis sufridas por Purificacion es que siempre ha vivido en un contexto de violencia doméstica, en la que el maltratador era su padre; que cree que a Purificacion ver a su padre le provoca crisis, ya que reactiva muchas situaciones anteriores de experiencias vividas y que cree que Purificacion no tiene que decidir sobre las visitas con su padre.

D. Jesús Carlos , declaró en el acto del juicio que Purificacion esta bastante dañada y que la relación con el padre genera malestar a la menor.

La menor Purificacion precisó también permanecer ingresada durante un largo periodo de tiempo en un centro especial para menores con problemas y en el mismo fue tratada por la psicóloga Dª María Antonieta , la cual también declaró en el acto del juicio y coincidió con la psiquiatra Dª Palmira , en el sentido de que si se establecen visitas de Purificacion con su padre las mismas deben de ser supervisadas.

En el mismo sentido el psicólogo clínico Sr. Jesús Carlos declaró que Purificacion necesita que la relación con su padre sea muy pausada y monitorizada y la psiquiatra Sra. Palmira dijo que si las visitas son en un espacio neutro y supervisado pueden ser buenas para la menor porque así puede trabajar cosas y que le parece bien no cortar la relación, pero respetando los tiempos de la menor.

Así pues y de acuerdo con la opinión de los diversos profesionales que han tratado a la menor, considera esta parte que el régimen de visitas de Purificacion con su padre fijado en la sentencia de instancia es plenamente ajustado y acorde a las especiales circunstancias que concurren en el presente caso.

Siendo cierto lo expuesto en el recurso que se impugna en cuanto a que desde hace unos tres meses mi principal y sus hijos residen en Barcelona, y no en Girona, como dice el apelante, en todo caso deberá de establecerse que las visitas del padre con Purificacion se lleven a cabo en los puntos de encuentro de dicha ciudad.

En cuanto al régimen de visitas del padre con los otros dos hijos, entiende esta parte que tampoco existe motivo alguno para modificar la sentencia de instancia en el sentido interesado por el apelante.

Sustente el adverso su petición en la supuesta buena relación existente entre padre e hijos yen el hecho de que según él desde septiembre de 2009 hasta junio de 2010 los menores han pernoctado en casa del padre, hecho este que no está probado ni tan siquiera de manera indiciaria. El apelante fundamenta dicha la anterior afirmación en un documento aportado junto con un escrito fechado el día 4 de septiembre, que fue presentado el día 7 de septiembre de 2009, escrito junto con el que se aportó como documento n° 3 un documento del punto de encuentro de cambio de régimen de estadas a intercambio, documento este que (salvo error por esta parte) no fue admitido por la juzgadora de instancia, además de tratarse de un documento en el que no se acuerda que el padre vaya a tener consigo a sus hijos pernoctando en su domicilio, sino que lo que se dice es que los tendrá en su compañía los domingos desde las 12:30 hasta las 19:30 horas1 pero no habla de pernoctas en ningún momento.

Con la prueba practicada en la vista (concretamente con el historial médico y los informes médicos obrantes en autos) se acreditó que la hija menor Soledad también había sido víctima de malos tratos por parte de su padre, aunque eso si en menor medida que su hermana mayor Purificacion , de manera que ante esta situación no puede a entender de esta parte fijarse a favor del padre un régimen de visitas ordinario, ya que de esta manera no se salvaguardaría el interés de la menor.

A lo largo de la tramitación del procedimiento de divorcio el Sr. Plácido , a pesar de la contundencia de las pruebas, no ha reconocido en ningún momento haber maltratado a sus hijas y esa falta de reconocimiento le ha llevado a no realizar ningún tipo de terapia ni tratamiento (y ello a pesar de que en el acto del juicio y en su presencia la psiquiatra, Sra. Palmira manifestó que en su opinión el Sr. Plácido necesita seguir algún tipo de tratamiento, por lo que no existe ningún indicio de que el apelante haya cambiado ni sus pautas ni su actitud hacia sus hijos, motivo por el que para salvaguardar el interés de los menores esta parte considera que la única manera es no ampliar todavía más el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia.

En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos solicita el adverso que la misma se reduzca a la cantidad de 450 euros mensuales, reducción que no procede a entender de esta parte pues si se accediera a la misma no sólo nos encontraríamos con una pensión que no guardaría la proporcionalidad debida de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Civil , sino que además se trataría de una pensión que ni tan siquiera bastaría para cubrir el denominado mínimo vital y ello ya que no podemos olvidar que mi principal y el Sr. Plácido tienen tres hijos en común.

Sobre la cuantía de la pensión señalar que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca viene estableciendo en concepto de lo que denomina "alimentos mínimos" una cantidad que sitúa en torno a los 200 euros mensuales. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 17 de marzo de 2010, establece que: .../...

Dicho lo anterior y entrando a analizar los ingresos del Sr. Plácido no es cierto que los mismos se limiten los 1.215 euros mensuales que se reflejan sobe su nómina, sino que aquel cuenta con ingresos superiores a dicha cantidad, ya que aparte de los ingresos que figuran sobre nómina percibe otros ingresos procedentes de las horas extras que realiza y de los diferentes trabajos que realiza para particulares fuera de su horario laboral. La realización por parte del Sr. Plácido de trabajos por cuenta propia fue reconocida también por aquel en el acto de la vista en la que dijo que tenía trabajos pendientes en la zona de Cala Morlanda, que le habla salido otro en S'Illot que no había podido realizar debido a la cercanía con la vivienda en la que residía su esposa y además añadió que esperaba realizar otros trabajos extras.

El hecho de que el Sr. Plácido percibe ingresos aparte de los que figuran sobre nómina resulta también de la asunción por su parte de gastos superfluos o innecesarios, que fueron reconocidos por aquel en la vista y es que resulta que:

- El Sr. Plácido en lugar de haber alquilado una vivienda modesto alquiló una vivienda situada en un complejo residencial que cuenta con jardín y piscina, hecho este reconocido por él en el acto de la vista, y el hecho de residir en una vivienda que cuenta con jardín y piscina evidentemente incrementa la cantidad que aquel tiene que pagar mensualmente en concepto de alquiler, pues perfectamente podría residir en una casa o piso que no contara ni con jardín ni con piscina y que fuera más barata.

- En la vista el Sr. Plácido no solo reconoció que continuaba pagando la cuota de socio del club náutico, sino que además manifestó que no pensaba vender el "llaüt", lo que demuestra que tiene ingresos para gastos innecesarios como el pago de la cuota de socio y el mantenimiento de su embarcación.

- También en la vista el Sr. Plácido manifestó que no estaba de acuerdo en vender la casa de Almendralejo, lo que también evidencia que no tiene necesidad ni de reducir gastos ni de obtener otros ingresos.1

Es más que evidente que si el Sr. Plácido únicamente contara con los ingresos que figuran sobre nómina dos años después de haberse producido la ruptura de la convivencia habría accedido a vender la casa que juntamente con la Sra. Bibiana tienen en Almendralejo, no solo para así dejar de asumir los gastos que la misma comporta sino también para obtener unos ingresos con lo que poder hacer frente a sus gastos y a los de sus hijos.

En base a lo anterior entiende esta parte que no cabe más que confirmar la sentencia de instancia en el extremo relativo a la pensión de alimentos para los hijos, más teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra mi principal, la cual a lo largo del presente año únicamente ha trabajado durante diez días, siendo la falta de trabajo y en consecuencia de ingresos lo que la ha obligado a marcharse a vivir a Barcelona con su madre.

En cuanto a la vivienda familiar es cierto que al día de hoy la misma se encuentra deshabitada ya que mi principal al no tener en Mallorca a ningún familiar que la pudiera ayudar se ha visto en la necesidad de marcharse a vivir a Barcelona con su madre, ahora bien para el caso de que se accediera a la petición formulada de adverso, esto es, que se atribuyera al Sr. Plácido el uso del domicilio familiar, esta parte entiende que también debería de acordarse de que éste en concepto de contribución a las cargas del matrimonio se hará cargo de pagar la hipoteca en su integridad al no tener mi principal ingresos para ello, pues al día de hoy únicamente percibe la ayuda familiar por importe de 426 euros, sin que sea cierto lo que se dice en el recurso en relación a que la Sra. Bibiana trabaja en un bar regentado por su madre.

En cuanto al Nissan Micra y con independencia de lo que haya manifestado el Sr. Plácido lo cierto es que al ser un bien que integra la sociedad de gananciales a ambos cónyuges les corresponde hacer frente al pago del préstamo suscrito para la compra del mismo.

Esta parte impugna la sentencia dictada en primera instancia en lo relativo a la pensión compensatoria para la esposa, pensión que no le fue concedida en primera instancia al entender la jueza de instancia que al trabajar ambos cónyuges y obtener ingresos similares no existe desequilibrio económico.

Entiende esta parte, dicho sea ello con los debidos respetos, que yerra la juzgadora al no otorgar pensión compensatoria a la Sra. Bibiana y ello ya que el motivo por el que no se la otorga es por considerar que no existe un desequilibrio económico entre ambos cónyuges pues dice que la esposa trabaja y obtiene ingresos de 1.000 euros, mientras que el esposo también trabaja y obtiene unos ingresos similares de 1.100 euros.

En cuanto a la situación laboral de la Sra. Bibiana la misma no es la que se dice en la sentencia de instancia pues a lo largo de los dos años y medio que han transcurrido desde que se produjo la separación matrimonial aquella no ha conseguido un puesto de trabajo fijo, de hecho a lo largo del presente año únicamente ha trabajado durante diez días, de manera que los ingresos que ha obtenido la Sra. Bibiana en modo alguno pueden asimilarse a los obtenidos por el Sr. Plácido , el cual a pesar de la crisis ha conseguido continuar trabajando y en consecuencia obteniendo ingresos.

Desde que se produjo la separación del matrimonio la Sra. Bibiana ha estado más tiempo sin trabajar que trabajando y no todos los meses en que no ha trabajado ha percibido el subsidio de desempleo o la ayuda familiar, de manera que ha habido meses en que no ha recibido cantidad alguna.

Al día de hoy la Sra. Bibiana cuenta únicamente con los ingresos provenientes de la ayuda familiar que ascienden a 426 euros y ello frente a los más de 1.200 euros que mensualmente percibe el Sr. Plácido , lo que demuestra la existencia del desequilibrio económico al que hace referencia el artículo 97 del Código Civil para que quepa acordar el establecimiento de una pensión compensatoria.

En el presente caso además del desequilibrio económico resulta que la Sra. Bibiana se dedicó durante 16 años al cuidado de su esposo e hijos, así como a realizar personalmente las tareas del hogar, habiendo renunciado de este modo a forjarse un futuro laboral y profesional, así como a realizar unos estudios que la hubieran ayudado a la hora de poder encontrar trabajo.

La falta de cualificación profesional de la Sra. Bibiana hace que esta tenga más dificultades para poder acceder a un empleo y además al tener bajo su custodia a los tres hijos del matrimonio las dificultades para poder trabajar son todavía mayores.

Concurriendo pues los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil es por lo que entiende esta parte que procede revocar la sentencia en el sentido de fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa.

Por todo lo anterior, la parte apelada impugnante terminó suplicando que "...se dicte Sentencia por la que se desestime dicho recurso de apelación planteado de contrario, estimando la impugnación de la sentencia formulada por esta parte, revocando la sentencia de instancia en el sentido de fijar a favor de la Sra. Bibiana una pensión compensatoria de 300 euros mensuales; subsidiariamente y para el caso de que se estime el recurso planteado por la representación del Sr. Plácido en cuanto a la atribución a este del uso del domicilio familiar, interesa a esta parte que se acuerde que el Sr. Plácido en concepto de contribución a las cargas del matrimonio deberá de hacer frente al pago íntegro de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa."

Dado traslado de la citada impugnación a la contraparte, se opuso a la misma alegando que:

En ánimo de evitar innecesarias repeticiones, damos por reproducidos nuevamente en este trámite todos los alegatos vertidos en nuestro escrito de formalización del recurso de apelación, negando todo alegato que se oponga a los mismos formulado de adverso en su escrito de oposición e impugnación.

Nuevamente se refiere el adverso a la pequeña embarcación de recreo, que mi principal compró en convivencia con Dª Bibiana , por el módico precio de 1.200 euros, como se acreditó en período probatorio.

Y refiere el adverso situaciones familiares, narradas a su conveniencia, en cualquier caso ocurridas con anterioridad al inicio de estas actuaciones de divorcio. Mucho han cambiado las circunstancias, y así se ha probado y probará en el curso de esta apelación. Mi principal tiene ahora una vida estable y tiene contacto con sus hijos sin problemas.

Nada que objetar por esta parte a la prueba solicitada de adverso para la 2ª instancia.

En su virtud, la parte impugnada terminó suplicando que se dicte en su día sentencia en la que se resuelva de conformidad a lo solicitado por ella.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia, manifestando no oponerse a la pretensión del actor respecto de la que fuera vivienda familiar.

En el acto de la vista celebrada en esta alzada se informó por las partes y por el Ministerio Fiscal sobre el resultado de las pruebas practicadas en apelación, es decir, la exploración de la menor Purificacion , el informe del Punto de Encuentro y el informe de vida laboral de la demandada; reiterando las partes y el Ministerio Público las mismas peticiones ya formuladas en sus correspondientes escritos, ya anteriormente transcritas.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora- apelante aboga, en primer término, por una modificación del régimen de visitas, solicitando que se establezca en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y la mitad de vacaciones escolares. Mientras que la apelada solicita la confirmación del régimen de visitas atribuido al padre en la sentencia de instancia, a saber: "los fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y los domingos desde las 10 horas a las 20 horas, el intercambio de los menores se efectuará en el punt de trobada si su horario lo permite y cuando no sea así a través de tercera persona si hubiera que cumplir con alguna pena o medida de prohibición de acercamiento. Con Purificacion , la hija mayor, cuya relación con el actor está muy deteriorada, deben mantenerse las visitas de dicha menor en el punt de trobada los sábados en el horario que tenga dicho centro y siempre que no exista prescripción médica que lo desaconseje."

Al respecto, aprecia la Sala que en la contestación, fechada el día 3.2.2011, dada por el Punto de Encuentro de Manacor al oficio remitido por esta Sala, en el que, a instancia del actor-apelante, se le pedía información a fin de determinar si los menores: Purificacion , Soledad y Franco , desde agosto de 2009 hasta junio de 2010, habían pernoctado semanalmente en el domicilio de D. Plácido ; el citado centro informa que:

"En el período señalado los menores han pernoctado en el domicilio de D. Plácido ya que con fecha 8 de agosto de 2009 ambos progenitores acordaron a través del Punto de Encuentro Familiar de Manacor, finalizar el régimen de estadas que se había mantenido hasta la fecha y comenzar a realizar intercambios. Ambos progenitores firmaron un acuerdo por el cual en lo sucesivo los intercambios se realizaron quincenalmente con pernocta en casa del progenitor no custodio, siendo los menores recogidos el sábado a las 10.30 y entregados el domingo a las 19.30 en el Punto de Encuentro Familiar.

Dichas intercambios se mantuvieron en el periodo comprendido desde el mes agosto de 2009 hasta el mes de junio del 2010 con pernocta en el domicilio del progenitor no custodio por acuerdo de ambas partes, hasta que el progenitor custodio comunicó en junio de 2010 que se radicaría con los menores en la ciudad de Barcelona por razones laborales."

Afirmaciones estas que no son negadas por la defensa de la parte demandada, la cual, sin embargo, denunciaba en su contestación al recurso situaciones anteriores en el tiempo a dicho acuerdo firmado por ambos progenitores, por el cual determinaron que, en lo sucesivo, los intercambios se realizarían quincenalmente con pernocta en casa del progenitor no custodio, siendo los menores recogidos el sábado a las 10.30 y entregados el domingo a las 19.30 en el Punto de Encuentro Familiar. Apreciándose en autos que dichos intercambios se mantuvieron en el periodo comprendido desde el mes agosto de 2009 hasta el mes de junio del 2010, con pernocta en el domicilio del progenitor no custodio por expreso acuerdo de ambas partes, y sin que conste que dichas pernoctas resultaran en modo alguno negativas para los menores (de hecho, según consta en autos, la ruptura de dicho nuevo régimen se produjo, no porque fuera mal, sino porque la madre, progenitora que ejerce la guarda y custodia, comunicó en junio de 2010 que se iba a la ciudad de Barcelona por razones laborales).

Por lo tanto, la sentencia de instancia, dictada en fecha 18.6.10 , en la que no se otorgaban pernoctas a los hijos con el padre, supuso un paso atrás no justificado hoy en la prueba obrante en autos. Yendo la demandada-apelada-impugnante en contra de sus propios actos al pretender ahora negar el derecho de pernoctas del padre sobre la base de acontecimientos anteriores en el tiempo, cuando, según se deriva de su propio actuar expreso -suscripción del citado acuerdo-, admitió las pernoctas. Debiéndose entender por la Sala que se llegó a tal acuerdo porque la propia madre consideró que las pernoctas eran posibles y positivas para los hijos, no acreditándose en autos negatividad alguna derivada de dicho periodo de pernoctas, que discurrió entre agosto de 2009 y junio de 2010. De hecho, tampoco de la exploración de la menor Purificacion se desprende que tales visitas fueran propiamente negativas para los menores, por lo que no obra prueba alguna que aconseje dar marcha atrás en tal régimen de aproximación de los hijos para con su padre. Debiéndose recodar al respecto que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos.

Por consiguiente, se ha de estimar la apelación en orden a la modificación del régimen de visitas, si bien, debe señalarse que éste ha de fijarse siempre en función de las circunstancias concurrentes, entre las que está, en el caso de autos, la relativa a que la madre e hijos residen actualmente en Cataluña, por lo que el régimen de visitas de fines de semana alternos no se considera apropiado, siendo más aconsejable fijar un fin de semana al mes, como es pauta habitual en este tipo de circunstancias (más aún habida cuenta del nivel económico de la familia), el cual lo podrá elegir el padre, pero preavisando con diez días de antelación a la madre, y pudiendo recoger a los niños el viernes a la salida del colegio o, caso de no ser día lectivo, a las 17,00 horas, siendo devuelto a las 20,00 horas del domingo, realizándose las entregas y devoluciones, salvo las entregas que tengan lugar en el colegio, en el Punto de Encuentro más próximo a la localidad de residencia de los menores, o, caso de existir acuerdo entre las partes, mediante persona intermedia y en el lugar que acuerden. Asimismo, se establecen visitas la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, siempre con recogida y devolución en el Punto de Encuentro más próximo a la localidad de residencia de los menores, o, caso de existir acuerdo entre las partes, mediante persona intermedia en el lugar que acuerden. No obstante, dicho régimen podrá ser únicamente aplicable a los hijos pequeños, es decir, Soledad , nacida el 30.7.00 y que cuenta actualmente con 10 años de edad, y Franco , nacido el 14.11.04 y que, en consecuencia, cuenta con 6 años de edad; no así respecto de Purificacion , nacida el 9.7.93 y que cumplirá en julio de este año 2011 los 18 años de edad, la cual podrá ver a su padre siempre que ella lo desee, no teniendo a dicha edad sentido imponer la Sala un régimen de visitas obligatorio.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la pretensión apelatoria de reducir la pensión de alimentos a 150.-€ por hijo, lo que supondría un total de 450.-€ frente a los 600.-€ impuestos en primera instancia; a todo lo cual se opone la parte apelada por considerar que los ingresos del actor superan los por él admitidos. Considera la Sala conveniente comenzar recordando lo que al respecto se decía la sentencia de instancia: "La segunda cuestión a resolver es la pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo del progenitor no custodio. El actor propone 150 euros por hijo, esto es, 450 euros mensuales teniendo en cuenta que trabaja como oficial 1a en la construcción y tiene una nómina de 1.100 euros mensuales. La demandada solicita 1.000 euros sosteniendo que el actor tenía ingresos no oficiales por una cantidad de entre 1.800 y 2.000 euros lo que hacia un total de más de 3.000 euros mensuales de forma que la familia vivía con los ingresos no oficiales, además tiene dos vehículos y una embarcación tipo "llaut" y una vivienda en Almendralejo. El ministerio fiscal 600 euros mensuales. .../... En el presente caso, oficialmente constan los ingresos del demandado en autos, pero teniendo en cuenta que mantiene la embarcación y paga otra vivienda, permite inducir que sus ingresos son superiores a los que declara, sea como se quiera, lo cierto y verdad es que al caso, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985 que dice: "la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos, no es obstáculo para que en atención a las necesidades de éstos y a la capacidad y recursos del guardador, se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, y ello sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión." Pues bien, hoy por hoy procede señalar la cantidad solicitada por el ministerio fiscal de 200 € por hijo de pensión de alimentos; y sin poder subir a la cantidad pretendida por la demandante, pues ella también debe contribuir como exige el artículo 145 del C.C. y es doctrina jurisprudencial que desde junio de 1987 nos dice que: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, debe ser realmente efectiva". Actualmente trabaja con un contrato eventual, tal como consta en autos.".

En dicho marco de debate, la Sala entiende que, por un lado, el nivel de vida del actor evidencia, como pretende la contraparte y concluyó la sentencia de instancia, ingresos superiores a los por él admitidos, habiendo obtenido, a su vez, una mejor situación económica desde el momento en que, al haberse ido voluntariamente la madre a vivir con los hijos a Cataluña, habrá de desafectarse (como se analizará posteriormente), por falta de uso, la asignación que la sentencia de instancia hizo a la Sra. Bibiana para que continuará en el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 S'Illot (Manacor); lo que permitirá al actor, y a la propia demandada, vender o alquilar la vivienda, con arreglo a las normas que rigen la comunidad de bienes, con los correspondientes rendimientos patrimoniales bilaterales. Por lo tanto, debe desestimarse el recurso en dicho punto, recordando al respecto que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y, tal y como recordaba la parte apelada y se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores por la Sala, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida en el caso de autos por la concesión de una pensión de alimentos inferior a los 200.-€ por hijo establecidos en la sentencia de instancia, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos.

CUARTO.- Apela, igualmente, la parte actora el pronunciamiento relativo a la vivienda familiar, sosteniendo que, tras el traslado de Dª Bibiana y los hijos comunes fuera de Mallorca, la vivienda familiar está deshabitada, por lo que pide que, si se va a prolongar en el tiempo tal residencia de la madre e hijos en Cataluña, le sea otorgado el uso y disfrute de la vivienda familiar, hoy vacía. La contraparte afirma al respecto que es cierto que al día de hoy la vivienda se encuentra deshabitada, ya que se ha marchado a vivir a Barcelona con su madre, ahora bien, manifiesta que, para el caso de que se accediera a atribuir al Sr. Plácido el uso del domicilio familiar, pide que también se le imponga la obligación de pago de la hipoteca en su integridad.

En este punto, entiende la Sala que, tal y como se ha anticipado, al haberse ido voluntariamente la madre a vivir con los hijos fuera de Mallorca, debe desafectarse, por falta de uso, la asignación que la sentencia de instancia hizo a la Sra. Bibiana para que continuará en el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 S'Illot (Manacor), lo que permitirá al actor, y a la propia demandada, vender, alquilar la vivienda a terceros, etc., con arreglo a las normas que informan la propiedad común. Es decir, no cabe hacer en estos autos asignación del uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio, ya que ello escapa de las competencias atribuidas a la Sala en el artículo 96 del Código Civil . Por lo tanto, procede acordar dejar sin efecto la asignación del uso de la vivienda familiar, pero sin asignación concreta a ninguna de las partes, al deberse regir los derechos sobre dicho inmueble por las normas correspondientes a su régimen jurídico de copropiedad.

QUINTO.- Se alza, asimismo, el actor en cuanto al punto "d" del Fallo de la sentencia de instancia, en el cual se le impone, por mitades, el pago de los gastos del préstamo personal para la adquisición del vehículo Nissan Micra; sosteniendo el apelante que en ningún momento alegó que estuviera conforme con pagar por mitades el préstamo personal para la adquisición del vehículo NISSAN MICRA, y que tal préstamo fue solicitado y obtenido, en exclusiva, por Dª Bibiana para la adquisición de un vehículo privativo, también en exclusiva, de la Sra. Bibiana . A lo que contesta la adversa afirmando que, en cuanto al Nissan Micra y con independencia de lo que haya manifestado el Sr. Plácido , "...lo cierto es que al ser un bien que integra la sociedad de gananciales a ambos cónyuges les corresponde hacer frente al pago del préstamo suscrito para la compra del mismo.". Considera al respecto la Sala que el pronunciamiento judicial apelado, que se solicitó por la demandada en su reconvención como contribución a la cargas del matrimonio, no puede ser confirmado al superar también el marco del debate litigioso, cual es el de adopción de las medidas previstas en los artículos 103 y 91 del Código Civil . Entendiendo que, con carácter general, las cargas del matrimonio, objeto de regulación legal en dichos artículos, están referidas al momento previo a la ruptura del vínculo matrimonial, siendo ello debido a que presuponen la existencia del matrimonio del que son consecuencia necesaria, desapareciendo después, por la propia disolución del vinculo matrimonial a través de la declaración de divorcio, las necesidades comunes e individuales de los esposos e hijos derivadas del matrimonio propiamente dicho; de forma que las necesidades que puedan concurrir después tienen su adecuado encaje y solución en otras instituciones, como es el caso de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y de los alimentos de los hijos del 93 de dicho texto legal -sin perjuicio de lo que proceda en sede de liquidación del régimen económico matrimonial-; institutos ambos ya valorados y aplicados en el caso de autos. En consecuencia, la resolución de instancia debe ser revocada en este punto, pues no ha lugar a adoptar en el presente procedimiento medida alguna con relación al pago del citado préstamo personal, en el bien entendido de que la obligación de pago del mismo ha de estar informada por los términos del propio contrato concertado con la parte prestamista.

SEXTO.- Finalmente, con relación a la impugnación de la sentencia, en la que la parte actora reconvencional, hoy apelada- impugnante, pretende el establecimiento de una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, a lo que se opone el demandado en reconvención. Cabe comenzar recordando la motivación en que la sentencia de instancia fundó la desestimación de tal pretensión: "Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos que se enumeran en el artículo 97 : acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboración laboral en las actividades del cónyuge, duración del matrimonio, edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual perdida de un derecho de pensión y las posibilidades económicas de quien debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien debe recibirlas. En el presente caso, se estima que no cabe establecer una pensión compensatoria, la demandada ha accedido al mercado laboral, es una persona joven que actualmente tiene 36 años, y si bien es cierto que la demandada desde que contrajo matrimonio se ha dedicado a la familia, ello por si solo no es suficiente para acceder a dicha pensión. En cuanto al posible desequilibrio económico, en su cuantificación deben ponderarse dispares elementos pero presididos por el fin último de equiparar que no igualar en lo posible la situación de ambos cónyuges y la que tuviere anteriormente al matrimonio el beneficiario. Aparentemente, constante el matrimonio los ingresos del demandante eran suficientes y les permitían vivir holgadamente teniendo en cuenta que la demandada no trabajaba, que la unidad familiar estaba constituida por cinco miembros y no solo pagaban la hipoteca de la vivienda familiar sino también un préstamo para comprar un vehículo, mantenían una embarcación, pagaban la hipoteca de un piso en Almendralejo, actualmente ambos cónyuges trabajan con nóminas semejantes de 1.000 (la esposa) y 1.100 euros (el marido), con lo que no existe un desequilibrio económico entre los cónyuges, considerando que no procede la concesión de una pensión compensatoria."

En dicho contexto, observa la Sala que la situación de la impugnante no parece tan comprometida como ésta pretende en orden a obtener la pensión compensatoria, cuando, como señala la sentencia de instancia, la actora reconvencional tiene acceso al mercado laboral -aunque lo haya sido hasta ahora por periodos temporales-, tratándose de una persona joven -en la década de los treinta-; y el desequilibrio económico exigido legalmente no aparece tan claro cuando ambos cónyuges tienen inmuebles en copropiedad, estando hoy también liberada la vivienda familiar. Por otro lado, de la misma manera que presenta credibilidad la tesis de la parte demandada cuando sostiene que, en atención a las circunstancias acreditadas en autos, los ingresos del padre son superiores a los que admite, también presenta credibilidad la tesis de éste cuando afirma que la actora reconvencional, tras trasladarse a Cataluña, tiene ingresos no declarados y superiores a los que admite -probablemente trabajando con su madre-, por cuanto que, en otro caso, no se explica su traslado fuera de Mallorca pese a tener asignado aquí el uso de la vivienda familiar y presentar arraigo sus hijos. Siendo, por otro lado, notablemente significativo el hecho de que la hoy impugnante se aviniera al Fallo de la sentencia, no apelando el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria, aprovechando después la apelación adversa para reiterar la petición de pensión compensatoria vía impugnación. Además, y como recordaba la sentencia de instancia, dicho contexto probatorio debe ser observado a la luz de las nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales, entre las que se hallan aquellas que consideran que el reequilibrio significa hallarse cada uno de los cónyuges de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar sus propios recursos económicos ( AP Madrid, secc. 22ª, sent. de 15-7-2008, nº 512/2008, rec. 367/2007 ). Por todo ello, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación principal no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por éste en la alzada. Y, al desestimarse la impugnación de la sentencia, siendo la misma referida a una reclamación de naturaleza meramente privada, como es la pensión compensatoria, procede imponer las costas devengadas por la misma en esta alzada a la parte impugnante. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Plácido , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Tortella Tugores, Y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN interpuesta por Dª Bibiana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané; recursos ambos planteados frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 28 de junio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 259/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos de Divorcio y costas, no apelados; así como en cuanto a los pronunciamientos señalados en su Fallo con las letras "c" y "e".

2) REVOCAR el pronunciamiento señalado con la letra "a" del Fallo de la sentencia de instancia, ACORDANDO en su lugar:

a.- Dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 S'Illot, de Manacor.

3) REVOCAR el pronunciamiento contenido en la letra "b" de la sentencia de instancia, ACORDANDO en su lugar:

b.- El régimen de visitas atribuido al padre respecto de los menores Soledad y Franco es el siguiente:

- un fin de semana al mes, el cual lo podrá elegir el padre, preavisando con diez días de antelación a la madre, pudiendo recoger a los niños el viernes a la salida del colegio o, caso de no ser día lectivo, a las 17,00 horas, debiendo devolverlos a las 20,00 horas del domingo; realizándose las entregas y devoluciones, salvo las entregas que tengan lugar en el colegio, en el Punto de Encuentro más próximo a la localidad de residencia de los menores o, caso de existir acuerdo entre las partes, mediante persona intermedia en el lugar que acuerden;

- la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, siempre con recogida y devolución en el Punto de Encuentro más próximo a la localidad de residencia de los menores o, caso de existir acuerdo entre las partes, mediante persona intermedia en el lugar que acuerden.

- Con relación a Purificacion , habida cuenta de que este año cumple 18 años de edad, podrá ver a su padre siempre que ella lo desee, sin proceder la imposición de un régimen de visitas obligatorio.

4) REVOCAR PARCIALMENTE, en atención a lo apelado, el pronunciamiento contenido en la letra "d" del Fallo de la sentencia, ACORDANDO dejar fuera de la obligación de pago por mitades el préstamo personal para la adquisición del vehículo Nissan Micra, préstamo que deberá abonarse, por consiguiente, con arreglo a lo acordado en el correspondiente contrato con el prestamista.

5) No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por el recurso de apelación.

6) Se impone a la parte actora reconvencional el pago de las costas devengadas en la alzada por la impugnación de la sentencia.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.