Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 213/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 213/2010-1ª

JUICIO VERBAL Nº 346/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.107/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a dieciséis de marzo de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio verbal seguidos con el nº 346/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de la FEDERACIÓ D'ASSOCIACIÓ DE FARMACIES DE CATALUNYA (FEFAC) representada por la procuradora Joana Menen Aventín y asistida del letrado Sergio Montero, contra SANTANDER CENTRAL HISPANO RENTING S.A., representada por el procurador Ildefonso Lago Pérez y bajo la dirección del letrado José Manuel Villar Uribarri, que penden ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por dicha parte demandada contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de juicio verbal promovida por el procurador de los Tribunales Dª. Joana Menen Aventín y de FEDERACIÓ D'ASSOCIACIÓ DE FARMACIES DE CATALUNYA y declaro nula la cláusula segunda del anexo del contrato de arrendamiento de bienes muebles aportado junto con la demanda, utilizado como contrato tipo por la parte demandada con las farmacias asociadas a la entidad demandante, exceptuando la mención que se hace en la cláusula de que "el arrendatario asume la obligación de conservar en buen estado los bienes arrendados" .

SEGUNDO. Contra esta Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SANTANDER CENTRAL HISPANO RENTING S.A., que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos, fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y , tras proveer la petición de prueba, se señaló día para votación y fallo, que se celebró el pasado 12 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La FEDERACIÓ D'ASSOCIACIÓ DE FARMACIES DE CATALUNYA (FEFAC), invocando la legitimación reconocida por el art. 16 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), ejercitó en su demanda la acción de cesación que prevé el art. 12 de dicha Ley respecto de dos cláusulas que consideraba nulas, predispuestas como condiciones generales de la contratación e incorporadas por la demandada, SANTANDER CENTRAL HISPANO RENTING S.A. (SCHR), a los contratos de renting que suscribe con los titulares de establecimientos de farmacia, cuyo objeto, con palabras de la demanda , es una o más pantallas de televisión que, conectadas a un sistema informático, publicitan anuncios de productos o servicios que la farmacia oferta a sus clientes.

La Sentencia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de una de las cláusulas cuestionadas, la segunda del anexo a las condiciones generales, rechazando la nulidad de la otra, la octava de las condiciones generales. Al haber apelado únicamente la parte demandada queda fuera de la controversia la pretensión referente a esta última cláusula, reproduciéndose en esta instancia el debate relativo a la primera .

SEGUNDO. I) El contrato al que se incorpora la cláusula controvertida (segunda de las condiciones generales) lleva por título "contrato de arrendamiento de bienes muebles" y tiene por objeto un equipo de televisión (pantallas y accesorios) que funciona por conexión a un programa informático para emitir anuncios de productos o servicios ofertados por la farmacia , de modo que el programa informático gestiona la emisión, la ordenación y la renovación o actualización de los anuncios.

Estos contratos tienen una duración de 60 meses y obligan al farmacéutico al pago de unas cuotas mensuales que oscilan entre los 200 y 400 euros, precio que incluye tanto el arrendamiento de los aparatos (televisores de plasma o LCD) como su "mantenimiento", que comprende -afirma la demanda- no sólo las reparaciones materiales para asegurar el correcto funcionamiento de los equipos , sino también, y esencialmente, el del programa informático que posibilita la emisión de los anuncios , el orden y sus cambios o renovaciones.

La cláusula cuestionada pone a cargo del arrendatario la obligación de conservación, reparación y mantenimiento de los bienes arrendados , a cuyo efecto debe suscribir el correspondiente contrato con una empresa de mantenimiento, que aparece nominada en el propio contrato (VISIOPRIX S.L. , del grupo NOVAX). La cláusula es del siguiente tenor literal:

" "El arrendatario asume la obligación de conservar en buen Estado los bienes arrendados y a tal efecto se obliga a suscribir y mantener en vigor y a su exclusivo cargo durante todo el período de arrendamiento un contrato de reparación y mantenimiento con el fabricante o cualquier empresa de servicios de mantenimiento de reconocida capacidad técnica que realizará el mantenimiento, entretenimiento y reparaciones necesarias para mantener el bien arrendado en estado normal de uso.

El arrendatario será responsable de los deterioros causados a los bienes arrendados derivados de la falta de atención o negligencia que suponga no efectuar las reparaciones necesarias en los mismos, así como los que se produjesen por mal trato o abuso, deficiente mantenimiento, utilización o instalación de piezas o productos que no sean los recomendados por el fabricante.

Con la obligación asumida expresamente por el arrendatario de acuerdo con lo pactado en párrafos anteriores, HISPAMER RENTING S.A. queda expresamente exonerada, por acuerdo de las partes, del cumplimiento de la obligación que le corresponde como arrendador en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.554.2 del Código Civil , y por tanto de cualquier responsabilidad derivada de un defectuoso funcionamiento del bien arrendado como consecuencia de una prestación deficiente o inexistente del servicio de mantenimiento y reparaciones.

Como consecuencia de todo lo anterior, la falta de uso del bien arrendado por motivo de reparaciones o cualquier otra causa no eximirá en ningún caso al arrendatario de atender al pago de la renta mensual a su vencimiento" ".

En el documento contractual aparece el logo y nombre de la empresa de mantenimiento, VISIOPRIX, junto al de la entidad arrendadora, SANTANDER CENTRAL HISPANO RENTING S.A. En el encabezamiento se alude a aquella empresa como "EL SERVICIO TÉCNICO" y se dice que la misma prestará el servicio de mantenimiento adecuado, si bien en los contratos no consta la firma de un representante de esta empresa.

II) La parte demandante entiende que en este esquema negocial quien viene obligada a prestar el servicio de mantenimiento es la arrendadora (SCHR) y que lo hace a través de VISIOPRIX, sin cuota adicional alguna, de modo que las farmacias han venido pagando las cuotas mensuales del arrendamiento sin tener que abonar además ninguna renta a VISIOPRIX ni a ninguna otra empresa por el mantenimiento, ya que su coste está incluido en las cuotas del renting.

La pretensión de nulidad de la referida cláusula obedece a una concreta situación producida en el desenvolvimiento de esta relación jurídica y es que VISIOPRIX (luego denominada POPMEDIA NOVAX DEVELOPPEMENT S.L. , del grupo NOVAX) ha desaparecido o bien cesado en su actividad y, por tal motivo, desde octubre de 2008, el sistema publicitario ha dejado de funcionar en las oficinas de farmacia que suscribieron dicho contrato. En este contexto, alega la demanda, la arrendadora SCHR pretende exonerarse de su responsabilidad por el "mantenimiento" de los equipos arrendados con base en dicha cláusula, incumpliendo así el contrato de renting.

La situación creada, a partir de lo expuesto en la demanda , es la siguiente: las pantallas o equipos arrendados por SCHR no emiten los anuncios publicitarios porque quien asumió la obligación de procurar su normal funcionamiento, mediante el correspondiente programa informático que posibilita su emisión, orden y renovación, ha dejado de cumplir esta prestación (que, en el decir de la actora, corresponde a la entidad arrendadora), de modo que las farmacias usuarias deben seguir pagando las cuotas del renting y a cambio no obtienen la utilidad que constituía su interés negocial.

En esta tesitura contractual, la Federación empresarial actora plantea la nulidad de la citada cláusula, segunda del anexo , con fundamento en el art. 8 de la LCGC, argumentando que produce un claro desequilibrio en perjuicio del adherente, al tener que seguir pagando las cuotas del arrendamiento sin obtener a cambio el servicio prometido; que es esencial en el contrato de renting la obligación de "mantenimiento" a cargo del arrendador ya que, de lo contrario, el contrato queda sin objeto; y que el consentimiento del adherente ha sido prEstado por error (art. 1265 y 1266 CC ) al hacerle creer que el contrato de arrendamiento incluía la obligación de mantenimiento a cargo de la arrendadora.

III) La Sentencia , tras abundar de modo genérico en la normativa protectora de los consumidores y usuarios y, dentro de su ámbito de operatividad, en la doctrina legal de las cláusulas abusivas, así como en el contenido obligacional del contrato de renting, termina por aceptar la nulidad de la cláusula por estimarla contraria a la naturaleza de dicho contrato, uno de cuyos elementos esenciales, considera el Sr. magistrado, es la obligación de mantenimiento a cargo del arrendador, dando lugar la exoneración en este aspecto a un desequilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes , en perjuicio del adherente.

TERCERO. La entidad arrendadora, que no compareció al acto de la vista del juicio verbal en la primera instancia (ausencia que ha producido la resolución de la controversia por el Sr. Magistrado sobre la base de la versión de una de las partes), pone de manifiesto en su recurso de apelación la causa y contenido integral del negocio jurídico que motivó el interés y voluntad de los farmacéuticos, en el que el contrato de renting con SCHR representaba una parte dentro de un conjunto.

Si bien los hechos que fundan la defensa se incorporan al proceso por primera vez en la segunda instancia, no por ello deben ser desatendidos pues, sin introducir excepciones materiales ni cuestiones que pueden sorprender a la parte demandante, se dirigen a rebatir los hechos constitutivos de la pretensión y, en todo caso, no han sido rebatidos ni negados por la actora en su escrito de oposición al recurso.

A partir de las alegaciones fácticas que expone el recurso debe completarse el contenido y motivación de la operación contractual descrita en la demanda con los siguientes hechos y datos , básicamente:

1º) Los empresarios farmacéuticos aceptaron la oferta de la empresa NOVAX de instalar en sus establecimientos una o varias unas pantallas de televisión para la comunicación al público de anuncios publicitarios merced a la conexión con un programa de ordenador que posibilita la emisión de las imágenes, su ordenación y renovación. A tal efecto designaron los equipos a la parte demandada, SCHR , quien los adquirió por compra a NOVAX para luego ceder su uso a las farmacias, suscribiendo el un contrato de renting con una duración de 60 meses (probablemente coincidente con la vida útil de los aparatos).

2º) Correlativamente, las farmacias usuarias suscribieron un contrato con la empresa NOVAX, quien en la operación asume la posición de "EL SERVICIO TÉCNICO" (identificado como VISIOPRIX) aludido en los propios contratos de renting. Por virtud de estos contratos, NOVAX se obligaba frente a los usuarios a la instalación, puesta a disposición, asistencia técnica , mantenimiento y reparación del programa de ordenador en los equipos arrendados, así como al mantenimiento técnico o material de tales equipos.

El sistema multimedia de publicidad que contrataron las farmacias se denomina en estos contratos "concepto Pop!Player", y NOVAX se comprometía a su instalación y a la conexión de la línea ADSL; a formar al titular del establecimiento farmacéutico sobre el uso del sistema; a asegurar el buen funcionamiento del mismo, asumiendo a tales efectos los gastos de mantenimiento y reparación del concepto , exceptuando algunos casos, en que la causa sea imputable al arrendatario.

De acuerdo con los contratos, NOVAX cede al farmacéutico el uso (no la propiedad) del programa informático, denominado Pharmaxess , que posibilita el funcionamiento del sistema , y se obliga a instalarlo en los equipos previamente arrendados por el usuario mediante el contrato de renting suscrito con la entidad designada por NOVAX (aquí SCHR).

De este modo, NOVAX se obligaba a procurar el funcionamiento del sistema publicitario multimedia ( concepto Pop!Player ), con cesión del uso del programa informático que ella misma gestionaba, asumiendo su instalación en los equipos previamente arrendados por los usuarios a SCHR, su actualización, la asistencia técnica y el mantenimiento y reparación material o técnica.

CUARTO. En definitiva, a través de los equipos arrendados por SCHR se materializa en los establecimientos de farmacia un sistema publicitario multimedia, que funciona por conexión a un programa informático que no gestiona SCHR , sino un tercero proveedor o suministrador, NOVAX, que es quien ha ideado el producto ( concepto Pop!Player ) y quien, por medio de otro contrato, se obliga directamente con los usuarios a mantener su funcionamiento y a las reparaciones materiales.

La demandada SCHR intervino , por tanto , en este esquema negocial triangular, como financiadora del uso y disfrute de los equipos tecnológicos (las pantallas y accesorios), previa su adquisición al fabricante o proveedor (NOVAX), mediante un contrato de arrendamiento con los usuarios que no comprende la cesión de uso del programa informático que posibilita el funcionamiento del sistema o producto multimedia. La obligación de SCHR, y la causa negocial que justifica su participación en esta operativa, se limita por ello a la adquisición del soporte material y a la subsiguiente cesión de uso a las farmacias, a cambio de unas cuotas mensuales que representan, en la globalidad de la operativa , el coste total que deberán asumir los usuarios, quienes nada más han de pagar al proveedor del servicio obligado a procurar su funcionamiento, o "mantenimiento" en el sentido estricto de disponibilidad de uso del sistema. Las farmacias, por tanto, en caso de incumplimiento del servicio de funcionamiento del sistema, así como en lo relativo a su mantenimiento material o técnico, tienen acción directa contra dicho proveedor.

QUINTO . Ante el incumplimiento del prEstador del servicio y la consiguiente inoperatividad de los aparatos arrendados a SCHR, la demanda no plantea directamente la cuestión de la subsistencia de la obligación de pago de las cuotas de renting, sino la nulidad de la referida cláusula (además de otra que , como ya se ha dicho, fue desestimada, relativa a las consecuencias del incumplimiento del contrato por parte del arrendatario). Por ello, no vamos a entrar aquí en aquella cuestión, aún cuando sea la que subyace a la demanda. Nos limitamos a resolver, al igual que hizo la sentencia apelada, la posible nulidad de la cláusula segunda del anexo en congruencia con los motivos de nulidad alegados al amparo del art. 8 LCGC.

En primer lugar, coincidimos con la apelante SCHR en que la cláusula controvertida no se refiere propiamente a la obligación de mantener el funcionamiento del sistema publicitario (el concepto Pop!Player ) , dependiente de la gestión del programa de ordenador Pharmaxess (titularidad de NOVAX). Según resulta de sus términos literales, hace referencia al mantenimiento técnico o material de los equipos, es decir, cuando los soportes materiales arrendados precisen revisión técnica o reparación , pero no al funcionamiento del sistema determinado por el programa informático que posibilita la emisión de las imágenes publicitarias, su ordenación y renovación.

Precisado el alcance de la clásusula, se trata de determinar, en congruencia, si la misma es nula por las razones aducidas.

SEXTO.I) Nuestro análisis no nos conduce a la conclusión de la Sentencia apelada. Debe descartarse ante todo la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios (por razones temporales, la Ley 26/1984, LGDCU ), al carecer de esta condición (también si se aplicara el TR de la LGDCU, aprobada por RDL 1/2007) los profesionales farmacéuticos , pues, sin constituirse en destinatarios finales, integran el producto en su organización empresarial para promover sus prestaciones de cara a la clientela (art. 1.3º LGDCU ). No es aplicable, por ello, el art. 8.2 LCGC, sino su apartado 1, que reputa nulas de pleno Derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

El principal argumento que apoya la nulidad es que la cláusula produce un claro desequilibrio en perjuicio del adherente hasta el punto de desnaturalizar y privar de objeto al contrato de renting.

II) El contrato de renting es atípico e incluso innominado en nuestro ordenamiento , aunque guarda gran similitud con el de arrendamiento de bienes muebles para satisfacer necesidades del arrendatario, en este caso de un empresario o profesional que desarrolla una actividad económica. Su contenido obligacional será el que en cada caso particular las partes hayan convenido libremente, sin más límites que los que impone la ley al principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC ).

Para ponderar la importancia de la cláusula controvertida en el equilibrio prestacional debe atenderse a las peculiaridades concurrentes en la concreta relación jurídica, aquí compartida por una colectividad de empresarios/profesionales. Es relevante que, en este caso, la entidad arrendadora no es originariamente la fabricante ni la propietaria de los bienes cedidos, sino que los adquiere a indicación del usuario, para luego cederle su uso a cambio de una renta mensual que perdura, se supone , durante la vida útil del material cedido. De modo que interviene en una operativa previamente valorada por el usuario, que precisa de un material que no puede o no considera rentable adquirir por compra y de ahí que acuda a esta modalidad de financiación, a la que se presta una entidad financiadora que luego ocupará la posición de arrendadora, pero sin asumir la obligación de reparación y mantenimiento de los bienes cedidos, ni la de prestar el servicio al que se destinan tales bienes, sino que este servicio, y el mantenimiento técnico, será prEstado por un tercero , el fabricante, proveedor o suministrador de esos bienes, que a tales efectos firma paralelamente otro contrato con el usuario de los bienes.

En atención a esta conformación de la causa negocial no puede compartirse que la cláusula que exonera a la financiadora de la reparación y mantenimiento técnico de los equipos sea contraria a una norma imperativa o prohibitiva, ni siquiera al art. 1554.2º CC, que está dispuesto para el arrendamiento de fincas rústicas y urbanas en un esquema negocial ajeno por completo a la finalidad de financiación. Que la prestación de la financiadora se agote con la adquisición del bien y la consiguiente cesión de uso por su vida útil, cuando el arrendatario ha contratado con un tercero la prestación del servicio al que están destinados los bienes así como su reparación y mantenimiento técnico, no desnaturaliza la cesión de uso ni priva de objeto o de causa a este contrato , ni puede estimarse que genere un desequilibrio importante o injustificado en perjuicio del arrendatario, que cuenta con acción directa contra el proveedor y mantenedor del servicio.

De otro lado , el alegado error en el consentimiento tampoco es apreciable: la cláusula es clara, en el propio contrato se prevé la intervención de una empresa de servicio técnico y el usuario firma al mismo tiempo un contrato con esta última, que es la que se compromete a prestar el servicio y al mantenimiento y reparación de los equipos sin cargo para el usuario. De este modo, a la firma de los contratos, el usuario debió adquirir pleno conocimiento del contenido de la operativa y de las obligaciones que asumía cada parte que intervenía en esta relación a tres bandas, por lo que la alegación de consentimiento viciado por error debe ser desestimada.

SÉPTIMO. Procede por todo ello desestimar la demanda con condena en costas a la parte actora (art. 394.1 L.E.C. ), sin imposición en esta instancia (art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SANTANDER CENTRAL HISPANO RENTING S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos, y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por la FEDERACIÓ D'ASSOCIACIÓ DE FARMACIES DE CATALUNYA (FEFAC), con imposición de costas a dicha parte demandante. No se imponen costas en esta instancia.

Contra la presente resolución podrán las pares legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal , ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.