Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 205/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 205/2010

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a veinticuatro de Febrero de 2011.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO

ORDINARIO Nº 468/07, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORDES , en los que es

parte como APELANTES: D. Jose Pablo , con D.N.I. Nº NUM000 , y DÑA. Gracia , con D.N.I. Nº NUM001 , ambos con domicilio en el lugar de DIRECCION000 Nº NUM002 - Abellá- FRADES (A CORUÑA), representados por el/a Procurador/a Sr. ARAMBILLET PALACIO y bajo la

dirección del/a Letrado/a Sr. BARREIRO RODRÍGUEZ; y de otra como APELADO/IMPUGNANTE: D. Benigno , con D.N.I. Nº NUM003 y

domicilio en Lugar de DIRECCION001 Nº NUM004 -Vitre- FRADES (A CORUÑA), representado por el/a Procurador/a Sra. LOSA ROMERO y bajo la dirección del/a Letrado/a

Sr. REY ALVELA; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 11 de noviembre de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por don Benigno , representado por el Procurador don José Antonio Cristín Pérez, contra don Jose Pablo y doña Gracia , representados por la Procuradora doña Trinidad Calvo Rivas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que abonen al actor la suma de DIECISÉIS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (16.137,16 €), sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Que ESTIMANDO EN PARTE la reconvención interpuesta por don Jose Pablo y doña Gracia , contra don Benigno , con las representaciones indicadas, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que subsane las deficiencias en el saneamiento descritas por el perito judicial en su informe, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por D. Jose Pablo y Dña. Gracia y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sr. Arambillet Palacio.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 8 de abril de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada el Procurador Sr. Arambillet Palacio, en nombre y representación de D. Jose Pablo y Dña. Gracia , en calidad de apelantes y la Procuradora Sra. Losa Romero, en nombre y representación de D. Benigno , en calidad de apelado/impugnante. Quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 1 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Concluye la sentencia de instancia en estimar en parte la demanda principal y asimismo la reconvencional, por lo que ambos tanto el demandante principal apelan la citada resolución y los segundos la impugnan con el fin de que prosperen sus respectivas pretensiones.

En cuanto a ambas partes basan sus pretensiones en la existencia de error en la interpretación de la prueba practicada por lo que se refiere a la resolución apelada, haciendo por separado una valoración de los medios de prueba parcial e interesada que no puede prosperar sobre la objetiva e imparcial que lleva a cabo el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 , y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª".

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124, 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "...la excepción "non adimpleti contractus"...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

La Jurisprudencia mayoritaria, tiene declarado que aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin", se deduce que para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato, en tal sentido la Sentencia de 21 de marzo de 2001 declara que:

"No es la absolución de esta última (de quien la alega, aclaramos) sino la paralización de la facultad de exigir hasta que la parte actora cumpla con el contrato, o estar real, firme e indiscutiblemente dispuesta a cumplir.

También es necesario que la excepción se oponga de buena fe; no será viable que se paralice la acción por incumplimiento de obligaciones accesorias o no principales; tal incumplimiento lo ha de ser de obligaciones cuya insatisfacción frustre la finalidad de contrato".

TERCERO.- En base a lo expuesto, es indudable que a través de la prueba pericial practicada a instancia del perito nombrado judicialmente, prueba que por su objetividad, estudio realizado y explicaciones dadas a sus conclusiones ha de tenerse en cuenta con preferencia a las restantes, ha quedado demostrado que el defecto observado en la obra no representa un defecto de tal entidad que la hagan inservible para el fin propuesto por lo que no puede prosperar la acción resolutoria, toda vez que el único incumplimiento que se puede imputar al contratista es el referente a la defectuosa ejecución del saneamiento.

Por otra parte se ha demostrado un aumento en las obras inicialmente presupuestadas referentes a trabajos de excavación, tela plástica colocada para los muros y la sustitución de vobedillas de hormigón por otras de porexpan; de manera que si el precio inicial fue fijado en la suma de 65.510,32 €, más IVA., lo que hace un total de 69.383,63 €, la propietaria de a obra abonó 55.332,97 € queda adeudando 14.050,66 €, considerando que el importe de la chimenea asciende a 1000 €; 450 € de la tela plástica del muro y 500 € de la excavación más el I.V.A., el total asciende a 2.086,50 €, por lo que en total adeuda al contratista sumadas estas partidas a las anteriores la suma de 16.137,16 €.

Habiéndose acreditado por lo que ha quedado expuesto, el incumplimiento por ambas partes litigantes de las obligaciones a ellas inherentes, no puede aplicarse en este caso presente, el contenido de la cláusula penal prevista en el contrato suscrito por ambas partes, por lo que la demanda principal debía ser estimada en parte, así como la reconvencional y al haberse acordado así en la sentencia apelada, ésta debe ser confirmada (art. 1466 y siguientes; 1500, 1124 del Cg. y concordantes; 1100 y 1281 del mismo cuerpo legal).

CUARTO.- La apelación como la impugnación han de ser desestimadas por lo que no se hace una expresa condena en costas, aplicando una compensación en las mismas (art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación e impugnación efectuada a la sentencia dictada en fecha 11-11-2008 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Órdenes , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 468/07, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.