Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 108/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 107/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a quince de Abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 302/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 108/2011 a instancia de Caridad , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Guzmán Herrera y defendido por el Letrado Sr/a. Mola Tallada, contra Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. De Ruz Ortega.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 17 de Octubre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando en parte la demanda presentada por la procuradora Sra. Blesa de la Parra en nombre y representación acreditada de DOÑA Caridad contra DON Ramón , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por ambos, con todos los pronunciamientos legales inherentes a dicha resolución, y acordando como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

1º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la calle PASAJE000 NUM000 a la demandante por el plazo de un año desde la fecha de la presente resolución.

2º.- La establecida en el apartado 2 y 4 de la parte dispositiva del auto de medidas provisionales 285/10 de 30 de abril de 2010 y de aclaración de 18 de mayo de 2010, esto es, la administración de los negocios de la calle Hernán Cortés 88 e Isaac Peral 9 y las fincas rústicas de olivar se mantendrán como se venía efectuando hasta el momento actual. Ambas partes se rendirán cuentas semestralmente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Caridad , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Dolores Blesa de la Parra, en nombre y representación de Dª. Caridad , en sede a error en la valoración de las pruebas y error en la interpretación de las normas legales, concretado en la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar por el plazo de un año desde la fecha de la sentencia, y segundo, por falta de pronunciamiento sobre fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Caridad , solicitando, que la atribución del domicilio familiar lo sea hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, que se fije la cantidad de 3.000 € mes en concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio y pensión alimenticia a favor de la esposa, y para el supuesto de que no se estimara esta petición y no accediera a la fijación de la citada cantidad en concepto de pensión alimenticia a favor de la Sra. Caridad , al amparo de lo previsto en los artículos 91, 1375, 1377 y 1388 CC y a los fines de que ambos esposos litigantes se encuentren en igualdad de condiciones procedan, se interesa que el Sr. Ramón entregue a su esposa y con cargo a los bienes de la sociedad de gananciales la suma de 3.000 €/mes para atender a los gastos imprescindibles de su mantenimiento, subsistencia y atención.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Luis E. Colado Olmo, actuando en nombre y representación de D. Ramón , se formula oposición al recurso, alegando la vulneración del principio "pendiente apellationis nihil innovatur", solicitando la confirmación de la sentencia de la instancia, con expresa imposición a la recurrente de las costas procésales causadas en esta alzada.

Pues bien, en cuanto al primer motivo alegado es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

Concreta la parte recurrente su alegación de error en la valoración dela prueba, en haberse variado la duración del uso de la vivienda familiar por la esposa hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, por la duración de un año.

Sobre dicho extremo, uso del domicilio conyugal, las partes mantuvieron discrepancia en el plenario, lo que se concreta en el antecedente de Hecho Tercero dela Resolución recurrida, y se analiza en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, quedando acreditado que dicho vivienda es propiedad de una entidad mercantil, y que los problemas de salud alegados por la actora pueden verse igualmente remediados en cualquiera de otra de las viviendas que el matrimonio posee.

Como ya se ha sostenido de forma reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 29/05/09 , 30/06/09 o 14/07/09 "La vivienda familiar constituye el reducto donde se orienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de las necesidades, y protección de su intimidad, al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De ahí que las normas sobre el uso de la vivienda del Código Civil se proyecten más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ( SS.T.S. 16 de Diciembre de 1.996 , R.J. 1996, 9.020 y 10 de Marzo de 1.998 , R.J. 1.998, 127 ).

Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio... En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 , contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar, y la protección del art. 96 que contiene normas para la atribución de la vivienda atendiendo el interés más digno de protección y se conceden facultades al juez para los supuestos de falta de acuerdo ( S.T.S. de 31 de diciembre de 1.994, R.J. 1.994/10330 ).De igual modo, el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad... el mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña que las necesidades familiares sean sufragadas por terceros extraños ( Sentencia T.S. 22 de abril de 2004 R.J 2004, 2713 )."

En la Resolución recurrida se analizan la actual doctrina jurisprudencial, concluyéndose que puede entenderse un interés que justifica la atribución del uso de la vivienda, si bien de forma temporal y teniendo en cuenta que la propiedad pertenece a una mercantil a la que pertenecen los hijos, y ante la dilación que pudiera producirse por una liquidación no ágil, a la vista de la complejidad de los bienes que la conforman, se opta por sustituir la inconcreción de la duración, por un plazo de un año, que en la instancia se estima razonable para localizar otra vivienda.

Considera la recurrente que ello causa un grave perjuicio a su representada, atribuyendo entonces al demandado unos posibles comportamientos de futuro, en cuanto a su condición de administrador único de la mercantil, lo cual se radica en el ámbito de la hipótesis, previendo una disposición de bienes por el esposo, y a su antojo, no teniéndose en cuenta por la recurrente la titularidad del bien, y no siendo preciso recordar que las hipótesis que se aventuran se corresponderían como alegación en el proceso de liquidación de la sociedad, y de producirse efectivamente deberán ser en el mismo donde obtengan respuesta judicial, bajo los principios de rogación, bilateralidad y contradicción. Por lo que no habrá de prosperar lo alegado.

SEGUNDO .- Respecto de la alegación de falta de pronunciamiento sobre fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, ha de puntualizarse que sobre tal pensión (art. 97 CC ), se realiza en la instancia (véase Fundamento de Derecho Cuarto) un extenso análisis sobre la misma, concluyéndose que tras el divorcio, los cónyuges no quedaron en una situación de enorme desigualdad y expresamente también se concluye que "no procede efectuar pronunciamiento alguno en torno a la pensión compensatoria.

Pues bien, la pensión compensatoria determinada en el articulo 97 del Código Civil , se sustenta en el desequilibrio económico de un cónyuge respecto del otro como consecuencia de la separación o divorcio, siendo factores para su materialización económica, amen de los acuerdos entre cónyuges, la edad y salud, cualificación profesional y probabilidades de accesos a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en las actividades mercantiles, industriales o profesión del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia, la perdida eventual de un derecho de pensión, así como el equilibrio o no entre calidad y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

En el caso que se examina, es tenida en cuenta, la actividad desarrollada por la parte actora en los negocios familiar, la pensión de jubilación del esposo 1.822Ž 16 € la declaración de renta, igual en los esposos en los años 2006 y 2007 en cuanto a rendimientos de capital inmobiliario, que supone con creces los ingresos del demandado, ingresos de la demandada derivados de la actividad económica, que también superan los rendimientos del trabajo; no apreciándose el desequilibrio requerido para su fijación. Siendo que los rendimientos de los bienes, fincas, o beneficios de la sociedad para determinar una igualdad entre cónyuges, requerían de su examen en la correspondiente liquidación de la sociedad. Por lo que no habrá de prosperar lo alegado, al ser el reparto de beneficios de una sociedad, derecho implícito en la condición de socio, con independencia de su situación matrimonial.

TERCERO .- Se solicita con ocasión de la alzada una pensión alimenticia para la esposa, y sin perjuicio de que la disolución del vinculo matrimonial civil por divorcio elimina la obligación de alimentos entre los esposos (art. 68 CC ), es reiterada doctrina jurisprudencial en cuanto al ámbito del Recurso de Apelación ( SSTS 28 Noviembre y 2 Diciembre 1983 , 6 de Marzo 1984 , 7 Julio 1986 , 19 Julio 1989 , 9 Junio 1997 y 25 septiembre 1995 , entre otras) la que afirma que en relación al principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso, no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, ni constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellationis, nihil innovatur". Quedando así resuelto el problema doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada es decir, como "novum indicio" o como "revisio prioris instantiae" sin que exista la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho "pendente apellationis, nihil innovetur". No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli". Y, a partir de tal doctrina, es claro que la introducción de pretensiones "ex novo" en este grado jurisdiccional, en cuyo análisis está vedado entrar, conlleva, sin mas, su desestimación.

Cuanto antecede ha sido recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo punto 1 se determina que, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicta otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley se practique ante el Tribunal de Apelación.

En definitiva los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, quedando así acotados los problemas litigiosos, lo que se fijará en los escritos de alegaciones, que son los rectores de todo proceso, quedando sometido ello a los principios de rogación ( SSTS 20.09.96 y 11.06.97 ) y de contradicción ( SS.T.S. 30.01.900 y 15.04.91 ), no pudiéndose modificar las pretensiones de la demanda rectora, lo que supondría una "mutatio libelli" o cambiar el objeto del pleito en la alzada, (pendente apellatione nihil innovatur), pues toda alteración de los términos objetivos, lo es a su vez de la "causa petendi" exigiéndose en el art. 218.1 de LEC la congruencia de la Sentencia con la pretensión de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, no autorizándose pues la resolución de problemas distintos de los alegados, salvo el principio "iura novit curia" que exige también la invariabilidad de la "causa petendi".

Por lo que no habrá de prosperar lo alegado.

CUARTO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.1 de la LEC , la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 120/2010, de fecha 16 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de LINARES en Autos de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el número 302/2010, debemos confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0108-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.