Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 769/2009 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00107/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 769/2009

AUTOS: 69/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: D. Romulo

PROCURADOR: Dª MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA

DEMANDADO/APELANTE: ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCAL DE SEGUROS, S.A.

PROCURADOR: D. ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 107

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 69/2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 769/2009, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Romulo representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA, y como demandada- apelante ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. representada por el Procurador D. ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de D. Romulo contra ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros SA, debo DECLARAR y DECLARO indebidamente resuelto el contrato de asistencia sanitaria que vincula a las partes litigantes con número de póliza NUM000 y, en su consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la expresada demandada a estar y pasar por la anterior declaración, sobre eficacia y validez del contrato, y a que abone al demandante la cantidad de 13.744,33 euros, en concepto de daños y perjuicios, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda, así como los gastos que genere el tratamiento seguido por el actor en relación con las intervenciones de cierre de la ileostomía y de resección de vesículas seminales, a cuantificar en ejecución de Sentencia. No procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando la celebración de vista en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida. No considerando la Sala necesario la celebración de vista se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 9 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda indicando, en esencia, que habiendo suscrito el actor con la entidad demandada contrato de seguro el 28 de abril de 2005, con efectos desde el 1 de mayo de 2005, los días 14 y 15 de mayo de ese año el actor detectó por primera vez en su vida sangre en las heces, y tras diversas pruebas se le diagnosticó adenocarcinoma poco diferenciado, siendo sometido a intervención quirúrgica. El 22 de junio de 2005, la demandada comunica al actor la rescisión del contrato de seguro con efectos a partir del 1 de julio de 2005. Solicitaba el actor se declarase indebidamente resuelto el contrato y se condenase a la demandada a abonar 43.744,33 € de principal.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que al actor no le fue practicado reconocimiento médico, por lo cual, con arreglo a lo pactado en la póliza, ésta sería indisputable en cuanto al estado de salud del asegurado una vez hubiese transcurrido un año desde la conclusión del contrato, por lo cual, puestos de manifiesto los síntomas de la enfermedad padecida por el actor 14 días después de la entrada en vigor del contrato, se consultó a los profesionales intervinientes en el diagnóstico y tratamiento del actor, procediéndose a la rescisión del contrato, dado que la aparición de sangre en las heces no es un signo precoz de la enfermedad, sino que por el contrario demuestra una avanzada evolución de la misma, por lo que revela la existencia de una enfermedad anterior a la suscripción de la póliza.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones Quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Formula recurso la demandada indicando que de lo actuado se desprende acreditado que el actor cumplimentó el cuestionario de salud con reservas, omitiendo circunstancias esenciales para la valoración del riesgo.

CUARTO.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , no exonera al asegurador de su obligación de hacer frente al pago de la prestación pactada en todo caso, siendo preciso, tal y como indica el párrafo 3º de dicho precepto, dolo o culpa grave en el tomador, es decir que intencionadamente o por culpa inexcusable, el tomador del seguro haya omitido, a la hora de contestar el cuestionario al que es sometido, alguna circunstancia relevante.

Así se desprende, por todas, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003 , la cual indica: "El párrafo 3º del artículo 10 termina diciendo que "si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará exonerado el asegurador del pago de la prestación". Al referirnos a este supuesto, como hace la doctrina más autorizada, interesa hacer notar, en primer lugar, que se trata de estudiar el supuesto en el que exista dolo o culpa grave del tomador del seguro. La Ley, en este caso, se refiere a los dosconceptos, mientras que en otros se alude únicamente al dolo o, con terminología insegura, de la que había pretendido huir el Proyecto de Ley, a la "mala fe". El elemento intencional al que es tan sensible el contrato de seguro, ha querido extenderse en este caso delartículo 10 a esos dos supuestos. Comprende así el caso de declaraciones inexactas o recientes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículo 1.260 y 1.269 del Código civil y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1.993 y 24 de junio de 1.999 )" (en igual sentido, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 ).

De lo actuado no se desprende la existencia de dolo o culpa grave por parte del actor al responder el cuestionario de salud, dado que consta en autos (documento 14 de la demanda) informe emitido por la doctora Reyes del centro de Salud de la Seguridad Social del Barrio del Pilar, que indica que no consta en el historial médico del actor síntoma alguno relacionado con el adenocarcinoma de colon que padece, habiendo comparecido por lo demás la referida Doña Reyes al acto de juicio, ratificando dicho informe (4:00), habiendo señalado que la existencia de sangre en las heces es síntoma de enfermedades muy diversas (5:00) y que únicamente a través de las correspondientes pruebas se puede determinar la enfermedad que lo origina (5:30), siendo el cáncer una enfermedad en principio asintomática (6:10), y que normalmente se pone de manifiesto cuando aparecen los primeros síntomas de la misma (6:40), habiendo señalado que el actor nunca había tenido síntomas de esta patología (7:10).

Por tanto, nos hallamos ante una enfermedad que, a tenor de lo indicado por la referida testigo-perito, normalmente no se pone de manifiesto necesariamente desde su origen, revelando su existencia cuando aparece algún síntoma de la misma. Igualmente el actor, tal y como indicó la referida doctora, nunca había padecido síntomas de dicha enfermedad, careciendo de antecedentes de la misma en su historial médico. Por tanto, no existe motivo, a juicio de esta Sala, para considerar que el actor conocía su dolencia en el momento de suscribir la póliza.

QUINTO.- No desvirtúa lo indicado en el anterior fundamento, el hecho de que el primer síntoma apareciese, según el informe de la Clínica Universitaria de Navarra (documento 45 de la demanda), el 3 de mayo de 2005, es decir, pocos días después de entrar en vigor la póliza, toda vez que obviamente desde el momento en que entra en vigor la póliza en cualquier momento puede ponerse de manifiesto la existencia de enfermedades, que no por ello tienen que ser conocidas por el asegurado, máxime cuando, como se indicó, se trata de una enfermedad que en principio permanece asintomática, por lo cual el hecho de que pudiera existir antes de suscribir la póliza no significa que hubiera de ser conocida por el asegurado.

Tampoco obsta a lo indicado el informe del Hospital Universitario La Paz (documento 27 de la demanda), al indicar que el adenocarcinoma se encontraba en estadio C de Dukes, que corresponde, indica el demandado en su recurso, con metástasis ganglionares, ya que cabe reiterar que se trata de una enfermedad que no tiene por qué manifestarse en su comienzo, no existiendo prueba que acredite suficientemente, a juicio de esta Sala, que el hecho de que, en el momento de ser sometido a intervención quirúrgica el actor, el día 27 de julio de 2005 (folio 95), presentase afectación de los ganglios linfáticos implique necesariamente que la enfermedad había de haberse manifestado con anterioridad al momento de suscribir la póliza.

SEXTO.- El demandado señala que en todo caso la rescisión del contrato de seguro era acorde a derecho, toda vez que se había pactado contractualmente la facultad de disputar la póliza durante el primer año siguiente a la conclusión del contrato, salvo que se hubiese efectuado reconocimiento médico.

SÉPTIMO.- Tal alegación debe ser desestimada, ya que, tal y como indica la sentencia recurrida, el artículo 89 de la Ley de Contratos de Seguro , al que alude el hoy recurrente al contestar a la demanda como precepto regulador del periodo de disputabilidad, se refiere a los seguros de vida, no alcanzando su regulación a los seguros de asistencia médica, lo cual hace cuando menos dudosa su aplicación al ámbito del seguro objeto de autos, 106 de la Ley de Contrato de Seguro se remite a las normas de la sección anterior, es decir la sección tercera, relativa a los seguros de accidentes, estando sin embargo regulado el seguro de vida en la sección segunda. No obstante, y con independencia de ello, y tal y como igualmente bien indica la sentencia recurrida, el artículo 89 referido igualmente se refiere a los supuestos de reticencia o inexactitud en las declaraciones del tomador, por lo cual no puede entenderse como un derecho, simplemente encaminado a evaluar la conveniencia de mantener en vigor una póliza una vez conocido el riesgo que efectivamente se cubre, sino sustentado en la incorrecta declaración del riesgo por parte del asegurado, lo cual, tal y como queda indicado, no consta que se haya producido en el presente supuesto.

Por lo indicado el recurso debe ser desestimado también en este aspecto.

OCTAVO.- Si bien lo dicho ya sería motivo para desestimar este aspecto del recurso, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2006 y con el propósito de mantener un criterio uniforme, ha distinguido entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas que restringen los derechos de los asegurados, señalando que son cláusulas restrictivas de los derechos de los asegurados aquellas que condicionan, modifican o restringen el derecho del asegurado a percibir la indemnización una vez que el riesgo objeto de cobertura del seguro se ha producido, mientras que cláusula delimitadora del riesgo es aquella que define los riesgos que son objeto de cobertura, señalando a este respecto la referida Sentencia del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de STS de 16 octubre de 2000 , que: "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)".

La referida sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, igualmente indica que para que se entiendan aceptadas las condiciones generales, basta con que en la póliza conste con claridad que el asegurado las ha recibido, siendo válidas las condiciones generales así aceptadas en lo que respecta a las cláusulas delimitadoras del riesgo, si bien, aquellas condiciones generales que contengan cláusulas limitativas, y no meramente definitorias del riesgo asegurado, deberán constar debidamente resaltadas y aceptadas expresamente por éste para que puedan serle oponibles, señalando: " Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" ( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas , como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)."

NOVENO.- La cláusula relativa a la disputabilidad de la póliza aparece recogida en la Condición General Décima (documento 2 de la demanda), tratándose, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que queda reseñada, de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, dado que la misma está claramente encaminada a condicionar la cobertura del seguro una vez que éste ha sido suscrito por las partes, reservándose pese a ello la aseguradora el plazo de un año para resolver unilateralmente el contrato, y su carácter de cláusula limitativa, además, en el presente supuesto no ofrece dudas, a juicio de esta Sala, puesto que cuando se pretende hacer valer dicha cláusula el riesgo objeto de cobertura, es decir la enfermedad padecida por el actor, ya había quedado de manifiesto, y es precisamente esa circunstancia la que lleva a la demandada a pretender la resolución contractual, por lo cual resulta claro que se trata de una cláusula que se pretende aplicar para privar al asegurado de su derecho como tal una vez acontecido el siniestro, por lo que debe ser conceptuada como cláusula limitativa de sus derechos y no como mera cláusula definitoria del riesgo.

No constando que dicha cláusula haya sido especialmente resaltada del condicionado de la póliza ni objeto de aceptación específica por parte del actor, ya que a tal efecto se hace constar en las condiciones particulares que el asegurado reconoce haber recibido las condiciones generales cuyos contenidos acepta (documento 3 de la demanda, folio 49), e igualmente se aporta por la demandada un pacto adicional en el que se indica que el asegurado ha recibido las Condiciones Generales del Contrato y acepta las cláusulas limitativas de derechos destacadas en letra negrita (folio 138), ahora bien, en las Condiciones Generales aportadas con la demanda la cláusula décima no parece especialmente resaltada (página 18 de las condiciones generales), salvo que se entienda el hecho de que el título que se da a dicha cláusula aparezca resaltado en negrita como equivalente a la indicación de que se trata de una cláusula limitativa, lo cual obviamente no es así, toda vez que todas las cláusulas tienen su título destacado en esa forma, sin que se pueda entender que todas las condiciones generales, por tal hecho, hayan sido especialmente destacadas, ya que con arreglo al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro las cláusulas limitativas deberán ser destacadas "de modo especial" y ser "específicamente aceptadas por escrito", lo cual no se produce cuando, simplemente, se resalta el título de las cláusulas que se recogen en las condiciones generales. Cabe añadir que por el contrario, aparecen recogidas en letra negrita determinadas prestaciones excluidas (páginas 10 y 11), y dejando a un lado la cuestión sobre si las cláusulas limitativas pueden ser incluidas de forma genérica en las Condiciones Generales, en todo caso el hecho de que existan determinadas cláusulas contractuales que sí aparecen en su integridad, o al menos en una parte sustancial, debidamente resaltadas en negrita lleva a la conclusión de que a ellas que son a las que se refiere la cláusula adicional aportada con la contestación a la demanda.

Igualmente el hecho de que en las condiciones particulares se indique que se reciben las Condiciones Generales y se aceptan, es insuficiente para entender que se han aceptado las cláusulas limitativas que las mismas pudieran contener de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que si bien ello podría ser suficiente para dar validez a cláusulas delimitadoras del contenido del seguro, es insuficiente para tener por válidamente aceptadas las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, ya que como indicó la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 : " Sin duda, esta doctrina no sería posible sino se dieran determinados presupuestos que tienen que ver con el control de la inclusión, a que se refiere el artículo 3 de la LCS , respecto de todas las condiciones generales, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido. Y ello exige que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado".

Tampoco se puede entender que haya existido aceptación por parte del asegurado de dicha cláusula por el hecho de que en el escrito presentado ante la Dirección General de Seguros haya hecho alusión a la misma, toda vez que, en primer lugar, únicamente se refiere al párrafo primero del apartado 2 de dicha Condición General, el cual se refiere a los supuestos en los que se haya practicado reconocimiento médico previo, si bien, el propio demandado reconoce que dicho reconocimiento no se efectuó en este supuesto (folio 133), por lo cual entiende aplicable el párrafo segundo, al cual no se alude en dicho escrito, en todo caso en el referido escrito dirigido a la Dirección General de Seguros únicamente se transcribe dicha cláusula, pero sin indicar si se acepta o no, siendo así que la aplicación de los actos propios requiere una manifestación de voluntad que de forma clara e inequívoca cause estado, (Ver STS de 21-05-2001 , 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), lo cual no acontecen el presente supuesto ya que el escrito al que alude el recurrente ni recoge el apartado de la cláusula que éste pretende aplicar, y menos aún hace una indicación expresa y concluyente señalando que acepta y asume el apartado de la cláusula que el recurrente pretendía aplicar para la resolución del contrato.

DÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2008 dictada en autos 69/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid en los que fue actor D. Romulo , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio de la tramitación procesal oportuna si fuere interpuesto, incluyendo, en su caso, la tramitación del correspondiente recurso de queja.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.