Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 88/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00107/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 88/11

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1185/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

SENTENCIA n· 107

En la ciudad de Cartagena, a 5 de abril de dos mil once.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario número 1185/09, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena, siendo partes, como demandante GRUPO GERCON SLNE, representado por la Procuradora Sra. Azofra Martín y defendido por el Letrado Sr. Bonete Oliva, y como demandada reconviniente Dña. Tamara representada por el Procurador Sr. Peñafiel Cruzado y defendida por el Letrado Sr. García Galindo, actuando en esta alzada, como apelante la demandada reconviniente, y, como apelado, el demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 1185/09, se dictó Sentencia con fecha 16 de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, sin expresa imposición en costas.

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SEGUNDO . Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Sr. Bernal Segado, en nombre y representación de la parte demandada reconviniente, que una vez admitido a trámite, se interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 88/11, que ha quedado para Sentencia, tras la personación de las partes emplazadas.

TERCERO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede con carácter previo referirse a la cuestión procesal opuesta por el apelado, referida a la indebida admisión del recurso de apelación, alegando que el escrito de preparación no expresa los pronunciamientos concretos del fallo que impugna.

Dicho escrito de preparación anuncia recurso contra todos los pronunciamientos, salvo el referido a la protección de incendios- siendo esta causa de oposición a la demanda, la única estimada en la sentencia-, por lo que ninguna falta de claridad o indefensión se advierte del mismo.

Asimismo procede reiterar el criterio invocado por esta Sección, en reciente sentencia de 29 de septiembre de 2009 : " La cuestión planteada sobre la admisión del recurso, en supuestos como el que nos ocupa, ha sido ya resuelta por esta Sección entre otras en la Sentencia de 13 de septiembre de 2.001 (rollo nº 183/01 ) y la de 14 de mayo de 2.002 (rollo nº 337/01 ), que literalmente dicen: "Antes de entrar a conocer lo que constituye el fondo del recurso resulta preceptivo resolver la cuestión procesal planteada por la parte apelada en su escrito de oposición, en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 457.5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega que el recurso no debió ser admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo, al no expresarse en el escrito de preparación del mismo los pronunciamientos que se impugnaban. En efecto, el apartado 4 del citado artículo 457 contempla que por el tribunal de instancia se deniegue la apelación si no se cumplen los requisitos a que se refiere el apartado anterior, esto es, en caso de que la resolución impugnada no fuera apelable o que el recurso no se hubiere preparado dentro de plazo, resultando que en este caso la sentencia impugnada sí es apelable, el escrito de preparación del recurso fue presentado dentro de plazo y en el mismo se cita la resolución apelada y la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna, pues, aun cuando no hace referencia explícita a éstos, para evitar un rigor formalista excesivo, que quiebre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental ( TC SS 162/1995, de 7 Nov ., 38/1996, de 11 Mar ., 160/1996, de 15 Oct ., 93/1997, de 8 May ., 112/1997, de 3 Jun ., y 207/1998, de 26 Oct ., entre otras ), y en aplicación también del principio pro actione derivado del artículo 24 de la Constitución Española, en la medida que considera la sentencia impugnada no ajustada a derecho está poniendo de relieve la discrepancia respecto a la totalidad de sus pronunciamientos, tal y como luego resulta corroborado en el escrito de interposición del recurso. Por tanto, el recurso fue correctamente admitido.".

Sobre la base de la doctrina judicial transcrita, y observando que efectivamente se indican los pronunciamientos que impugna, y cual de ellos queda excluído, debe tenerse por correctamente preparado el recurso de apelación interpuesto, que, además, guarda coherencia con las alegaciones que luego se realizan en el escrito de interposición del recurso, sin que concurra, pues, la causa de inadmisibilidad que la parte apelada invoca.

SEGUNDO.- En cuanto a la inclusión del IVA, defendido por la parte apelante, en la cuantía total de 20.631`66 euros, el juzgador estima - tomando como referencia el documento, nominado presupuesto, que como número 1 aporta la demandada- que dicho IVA se refleja al 15% en dicho documento.

Dicha apreciación resulta errónea, puesto que se refiere a 15.000 euros ya abonados, según se confirma con las anotaciones a mano que en el mismo se indican, restando por pagar a fecha 4 de julio de 2006, 5631euros.

No obstante, y según se admite desde el hecho cuarto de la demanda, la demandada ha satisfecho 15. 428 euros, por lo que la cuantía- de entenderse no reclamable el IVA, sobre dicha cantidad- sería de 5203 euros, que no habiéndose impugnado la partida referida a protección contra incendios, resultaría un total de 5067 euros.

En dicho documento que - sin las referidas anotaciones sobre pagos efectuados - también aporta la actora, no se hace constar de modo separado cuantía por IVA, constituyendo asimismo obligación de la empresa que efectuó los trabajos su presentación y liquidación a Hacienda, por lo que debe deducirse que en dicho importe global quedó comprendido el IVA, teniendo en cuenta además que no se aporta documento posterior al referido en el que se haga constar de forma separada dicho impuesto, y que en el primer requerimiento extrajudicial, vía burofax de fecha febrero tampoco se reclama por el actor.

TERCERO.- Alega el apelante incumplimientos graves del demandante , en los cuales se basa para solicitar rescisión de contrato y vía reconvencional la suma de 11. 531`35 euros, con fundamento en la prueba pericial que aporta y se ratifica en el Plenario.

Sin perjuicio de señalar que la cuestión, en este punto debatida, constituye valoración de la prueba de carácter personal , y por tanto en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración (arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E .C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", cuya soberanía le corresponde, por lo que sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

Debe indicarse que la Sala no puede compartir las alegaciones del recurrente, que justifica el impago y reclamación subsiguiente, basado en incumplimiento por el cual pretende se declare la resolución del contrato, para lo cual debía haber acreditado que la obra fue impropia para el fin pretendido, cuando en primer lugar no se pactó fecha de conclusión de obras, y la peluquería lleva funcionando desde octubre de 2006, declarando la demandada en el Plenario que sólo cerraron los días 2 y 3 de octubre de dicho año.

Asimismo constituye práctica habitual que tras una obra realizada, deba el ejecutor acabar de arreglar las diversas anomalías que la puesta en funcionamiento ponga de manifiesto.

A tal fin debe tenerse por acreditado que el actor se dispuso a acudir para arreglar el problema del agua el día 3 de octubre- siendo avisado el día 1 de octubre, domingo- siendo dicho día 3 cuando acudió el fontanero solicitado por la demandada, el cual se limitó a cerrar una llave para que el termo funcionase, sin que cobrase su trabajo, pese a que la demandada declaró que sí cobró extendiendo un albarán y sin hacer factura.

Igual disponibilidad debe realizarse del arreglo de la puerta, no pudiendo acabar de realizar el ajuste fino o verticalidad por impedirlo la demandada, pese a que el Sr. Cesareo acudió en un plazo que en el juicio situó entre un día y una semana.

Asimismo declaró que en julio de 2008 le requirió la demandada para que finalizase el encargo, mostrando entonces su negativa y siendo dicha fecha la que consta a los folios 109 y 110, referida a Chip- Digital.

En esta cuestión llama la atención la divergente opinión del perito Sr. Indalecio que cifra en 1200 euros su arreglo, con la ofrecida tanto por Don. Cesareo como por el Sr. Romualdo referida a las calibraciones necesarias a realizar en la puerta.

Por lo que respecta a la memoria descriptiva, Don. Romualdo declaró que la realizó a indicación de la demandada, la cual no le pagó los 400 euros convenidos, y cuya falta de datos originó el anexo realizado por el Sr. Pedro Jesús . A este respecto no deja de llamar la atención que se le preguntara la razón de la ausencia de la reclamación del importe señalado, y la demandada hubiera esperado 3 años, y de forma reconvencional para solicitar 11.532`35 euros y la rescisión del contrato por ser la obra impropia para el fin pretendido, remitiéndonos a lo expresado en este mismo fundamento.

Con respecto al resto de cuestiones, procede reiterar el criterio valorativo que debe otorgarse a la prueba personal, existiendo prueba practicada, tanto de signo contrario a las pretensiones del apelante- arcos de las puertas que no se incluyeron en presupuesto y además posteriormente se forrarían de madera, ausencia de grietas declarada por Don. Romualdo -, cuadro de fusibles que debieron cambiarse, si bien su reparación no se cobró y pudo haber sido reclamado al ejecutor como anomalía subsanable, como de carente virtualidad para modificar el criterio del juzgador de la instancia- paredes, pintura, desnivel en solado-.

Podría entenderse que las molestias ocasionadas por la falta de arreglo de las imperfecciones, que la apelante ha solucionado a su instancia, podría determinar la posible aplicación reparadora fundamentada en el artículo 1103 Código Civil . No obstante, según se ha hecho mención, las mismas no han podido ser objeto de reparación por el actor en los instantes consecutivos a la finalización - práctica habitual y necesaria que forma parte del encargo recibido-, por no haber permitido la demandada su intervención, pese al ofrecimiento por aquel realizado.

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398-2 de la L.E.C , no procede realizar expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bernal Segado, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010 , dictada por el juzgado número 2 de Cartagena, procede REVOCAR PARCIALMENTE al fijar la cuantía adeudada en la suma de 5.067 euros, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos, sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.