Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 275/2009 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE NAVARRA

c/ San Roque, 4 - 2ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.41.06

Fax.: 848.42.41.56

Proc.: APELACIONES JUICIOS ORDINARIOS

Nº: 0000275/2009

NIG:3109741120080000933

Resolución: Sentencia 000107/2011

Juicio Ordinario 0000991/2008 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra

Intervención:

Apelante

Apelado

Interviniente:

Josefa

Nieves

Procurador:

ALBERTO MIRAMON GÓMARA

JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ

SENTENCIA N° 107

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

D. Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña, a 24 de marzo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala n° 275/2009, derivado del Juicio Ordinario en reclamación de cantidad vinculada a prestación de servicios n° 991/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, la demandada Dña. Josefa , representada por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GOMARA y asistido por el Letrado D. JORGE MONTERO ANTONANA; parte apelada, la demandante, DÑA Nieves , representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. ALFREDO CASTILLO LORENTE.

Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra, dictó Sentencia en Juicio Ordinario n° 991/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales MERCEDES CIRIZA, en nombre y representación de Nieves , contra Josefa , representada por la Procuradora de los Tribunales Mª PUY ORONOZ, condenando a la demandada al pago de 4.852,28 euros más los intereses legales.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dña. Josefa , mediante escrito presentado con fecha 14 de septiembre de 2009, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, interesaba de este Tribunal que dictara sentencia, en la cual, con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia en su integridad, desestimando la demanda formulada por Dña Nieves frente a Dña Josefa , con condena en costas a la parte actora. Interesándose mediante otrosí el recibimiento de la presente apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la demandante, Doña. Nieves , mediante escrito presentado con fecha 9 de octubre de 2009 se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte demandada.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil n° 275/2009, y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, en virtud de lo establecido en el auto de 30 de julio de 2010 , se denegó la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba.

Firme que fue la anterior resolución, mediante providencia de fecha 8 de febrero, se acordó señalar para deliberación y resolución del recurso el día 24 de febrero.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima en parte la demanda, formulada por la hermana del profesional de la fontanería y calefacción Sr. Indalecio , en reclamación de la cantidad que se hace figurar en el escrito de demanda por trabajos de fontanería, instalación de aire acondicionado y calefacción por trabajos realizados durante el año 2007; constatándose acertadamente en la resolución recurrida, la dificultad probatoria que ha de afrontarse en el presente caso, pues los acuerdos sobre trabajos y precios fueron realizados verbalmente, se desarrollaron como se ha indicado en el año 2007 y el hermano de la demandante falleció en el mes de agosto del año 2008. Y así, después de valorarse la actividad probatoria desenvuelta en el acto de juicio celebrado en la instancia el día 6 de abril de 2009. Y muy definidamente el dictamen pericial y su emisión como diligencia final llevada a efecto en la comparecencia de fecha 27 de mayo de 2009 por el ingeniero técnico industrial Sr. Ovidio , se concluye en que "son correctas las cantidades reclamadas por los trabajos y materiales recogidos en los documentos núm. 3, 4, 5 y 6 por importe de 8.901,42 euros". Y se estima en parte la excepción de defectuoso cumplimiento contractual, siguiendo el expresado informe pericial, considerándose la obra que en efecto se llevó a cabo en base al expresado criterio técnico, se entiende que "los daños y reparaciones que debieron sufragarse por la parte demandada" se valoran en 3.490,63 euros, a lo que se añade el 16% de IVA., de modo que a la suma antes expresada de 8.901,42 euros se deducen los antes señalados 4.049,13 euros, y así el pronunciamiento condenatorio se concreta en 4.852,28 euros.

Con el expresado pronunciamiento muestra su asentimiento la parte actora si bien en la alegación undécima de su escrito de oposición al recurso de apelación articulado de adverso, se hace mención a que la falta de interposición del recurso de apelación o de impugnación de la sentencia de instancia se debe a que han sido recibidas instrucciones por parte de la actora, de "no recurrir y acatar la sentencia de primera instancia en los términos dictados, esperando por lo tanto sea ratificada en su integridad y pueda nuestra representada pasar página de unos hechos y unas manifestaciones en juicio que lamentablemente y por motivos de sobra conocidos, no han tenido oportunidad de defensa, por quién tenemos la seguridad, hubiera dado buena y clara respuesta a tantas difamaciones e infundios, como las que tuvimos ocasión de escuchar..." (en relación con la imposibilidad de haberse obtenido en este proceso la manifestación del difunto Don. Indalecio , q.e.p.d.).

En el escrito interponiendo el recurso de apelación, por la representación procesal de la parte demandada, para solicitar el pronunciamiento de una sentencia por este Tribunal de apelación, íntegramente desestimatoria de la demanda, se manifiesta un extenso complejo alegatorio. Si bien, el mismo tan sólo es novedoso de un modo total por lo que respecta a su alegación primera. Ya que las restantes diez alegaciones son reproducción del escrito presentado con arreglo al inciso final del núm. 1 del artículo 436 de la LEC , con fecha 9 de junio de 2009, después de emitido el dictamen pericial antes referido, en la comparecencia también calendada para la práctica de diligencia final llevada a efecto el día 6 de abril de 2009. Y así, la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación es reproducción literal de la alegación primera de dicho escrito; la tercera de la segunda; la cuarta de la cuarta; la quinta de la quinta, excepción hecha del párrafo final en el que literalmente se expresa "esto únicamente se puede demostrar de la forma que lo ha hecho esta parte, por la testifical del albañil"; la sexta de la sexta; la séptima de la séptima; la octava de la octava; la novena de la novena; y la décima de la tercera, excepción hecha de la segunda parte del último párrafo de las expresadas alegaciones tercera del escrito de alegaciones presentado por la parte demandada, en relación con la diligencia final llevada a efecto en la instancia y la décima del escrito de interposición del recurso, añadiéndose, en esta última, lo siguiente: "esta suma la reconoce Su Señoría, pero se ocasionaron una serie de daños y perjuicios adicionales por no realizar el Sr. Indalecio sus trabajos adecuadamente y obligar a contratar a otra empresa de Tudela, con desplazamiento a Lodosa, tardanza en acabar la obra, etc.".

Al recurso de apelación así interpuesto se opone la parte actora.

Y este Tribunal, en su auto de fecha 30 de julio de 2010 , por las razones que allí contemplamos, desestimamos el recibimiento de la presente apelación a prueba como interesada por la parte apelante.

Examinaremos la fundabilidad de los motivos de recurso, así articulados por la parte demandada.

SEGUNDO.- En la primera alegación, la única verdaderamente novedosa entre las que integran el escrito de interposición de recurso, según se acaba de decir, se cuestionan los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto al alcance y contenido de las obras efectivamente realizadas por Don. Indalecio , los defectos que al parecer de la parte ahora recurrente, pueden ser apreciados en las mismas, se contradice la valoración del dictamen pericial Don. Ovidio . Y se traslada a las "próximas alegaciones" la concreción de los puntos y fundamentos individualizados de los pagos, obras efectuadas defectuosamente y daños y perjuicios ocasionados.

En relación con este planteamiento general, tenemos que señalar que los pagos que manifiesta haber realizado la parte demandada, se refieren a otros conceptos y actuaciones verificadas por el difunto Don. Indalecio , en otras anualidades, las mismas no se ha justificado que hayan sido reclamadas con duplicidad. Los pagos de 2.000 euros ya fueron descontados de la reclamación inicial, la parte demandada no ha acreditado el pago de otras cantidades. Si bien es cierto que el ingeniero técnico industrial Sr. Ovidio no pudo examinar las supuestas incorrecciones, la falta de inspección de las mismas en modo alguno es imputable a la parte actora.

En definitiva, la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia, para nada parece irracional, ilógica o arbitraria; la misma se atiene cabalmente y con precisión, al resultado de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia, con el contenido al que hemos hecho referencia en el precedente fundamento.

TERCERO.- Con relación a los pagos realizados por la parte demandada, los mismos fueron puntual y minuciosamente cuestionados (en cuanto a su eficiencia impeditiva, para el éxito de la reclamación de pago que se verifica en este proceso), por la parte actora, en su escrito de alegaciones con relación a la diligencia final presentada con arreglo al ya citado inciso final del núm. 1 del artículo 436 por la parte actora, con fecha 8 de junio de 2009, en concreto en su alegación tercera, a cuyo tenor literal nos remitimos, pues el mismo no aparece eficazmente contradicho en la alegación impugnatoria de la parte demandada, que como antes hemos indicado, no es sino una literal reproducción de la alegación primera de su escrito presentado con fecha 9 de junio de 2009 en la instancia.

CUARTO.- Con relación al incumplimiento contractual y la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, primeramente ha de indicarse que tal argumentación impeditiva no fue alegada en la fundamentación jurídica del escrito de contestación a la demanda.

Por lo que respecta a la calidad en cuanto a la verificación de la obra, los plazos de terminación, los pretendidos retrasos fueron correctamente valorados en virtud de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia y en la resolución recurrida se verifica una adecuada, razonable y ponderada valoración de esta actividad de acreditación probatoria, según ha quedado dicho precedentemente.

No existe ningún elemento de consideración que permita valorar "la tardanza en realizar la obra" en 3.000 euros.

Tampoco hallamos elementos de consideración como para determinar la inexistente en los generales términos aducidos por la parte demandada "mala praxis en la ejecución de las obras" por parte del difunto Don. Indalecio alcanzaran el importe de 1.300 euros ni ningún otro al margen del considerado a este respecto, en su informe pericial por el ingeniero técnico industrial Don. Ovidio .

Y la testifical del albañil Sr. Ovidio , en las concretas circunstancias del caso no es apta para determinar la concreta existencia de este perjuicio ni de ningún otro al margen del ponderadamente considerado en virtud de los elementos probatorios valorados en la sentencia de instancia.

No existen elementos de consideración como para considerar exigible la factura del pintor por importe de 3.3412,12 euros, en relación con el injustificado concepto de reclamación vinculado a los pretendidos "daños producidos al efectuar con falta de diligencia debida su trabajo", tal y como se adujo en la alegación sexta del escrito presentado con fecha 9 de junio de 2009, literalmente copiada en la alegación sexta del escrito de interposición de recurso.

En relación con la alegación séptima de ambos escritos, prescinden de la consideración que se realiza en la sentencia de instancia, en especial, en su fundamento de derecho cuarto, en base al dictamen pericial del Sr. Ovidio para descontar, del total reclamado la suma antes aludida de 4.049,13 euros.

En lo que atañe a la alegación octava de ambos escritos, la alusión a las facultades jurídicas que se pudieron ejercitar y que en definitiva no se han ejercitado, evidentemente carece de efectos decisorios, a los fines valorativos de la fundabilidad del presente recurso. No sin dejar de precisar que la premisa de hecho en que se basa la afirmación relativa a la posibilidad de ejercicio de la reconvención no es aceptada ni por este Tribunal de Apelación ni evidentemente en la sentencia de instancia.

En cuanto a la alegación novena de ambos escritos, en cuanto esencialmente transcribe determinados criterios decisorios, cabalmente de nuevo carece de efectos prácticos a los fines de decisión del recurso. No sin antes subrayar que el que pudiéramos denominar "relato introductorio de la cita de precedentes decisorios" en cuanto que encaminado a demostrar la equivocación de la juzgadora a quo en orden al importe de las obras, los defectos vinculados a las mismas, no puede ser aceptado en las concretas circunstancias del caso.

Finalmente en lo que atañe a la alegación undécima del escrito de interposición de recurso, tercera, del escrito presentado por la parte demandada en la instancia, con fecha 9 de junio de 2009, simplemente queremos subrayar que precisamente por razón de la valoración de las defectuosidades que se consideran en efecto apreciables por el perito Sr. Ovidio , se descuenta en la sentencia de instancia la suma de 4.049,13 euros.

Y no se puede aceptar la invocación que ahora se reitera de un modo exclusivamente repetitivo en el escrito de interposición de recurso, en lo referente a que la obra entregada por el Sr. Indalecio estaba inacabada. Pudiendo subrayarse que ni el presupuesto ni la facturación emitida por la mercantil OSCA GAS S.A., fueron ratificadas en la instancia, por quien tenía facultades jurídicas respecto de ello.

Debiendo significarse que por la parte demandada no se ha justificado que por la obra efectivamente encargada y en definitiva integrada por el difunto Don. Indalecio , estuviera inacabada. Al margen y con independencia de las defectuosidades valoradas por el ingeniero técnico industrial Sr. Ovidio y que determinan el ya reiterado descuento de 4.049,13 euros.

QUINTO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente ( artículo 398.1 de la LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GOMARA, en nombre y representación de Dña. Josefa , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2009 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Estella/Lizarra , en autos de Juicio Ordinario n° 991/2008, DEBEMOS CONFIRMAR la citada resolución. Imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.