Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 141/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00107/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 107/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 141 Año 2011

Modific. Medidas.Definitivas

Número 460 Año 2011

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a tres de Junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Ignacio , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 (Segovia), contra Dª Marí Trini , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION001 , NUM002 ; sobre modificación de medidas definitivas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Chamorro Coronado y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Saez Chillón, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4; con fecha ocho de marzo de dos mil once, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por el Procurador Sra. Rodríguez, en nombre y representación de D. Ignacio contra Dª Marí Trini acuerdo denegar la petición de modificación solicitada.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, por ambas partes, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Desestimada la modificación de medidas definitivas interesadas, es recurrida la sentencia de instancia por la parte actora.

En el primer motivo del recurso afirma la parte recurrente, que pese a haberse alegado repetidas veces en el transcurso del proceso el vicio de discriminación por razón del sexo, la sentencia no se pronuncia al respecto.

Lógicamente, pues en el suplico de la demanda, ninguna petición ni alusión directa se contiene sobre dicha discriminación. Sólo entre los antecedentes del hecho existe una concisa alusión.

El apartado fáctico de la demanda, lo conforman tres apartados:

1.- En el primero se cita como precedente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia sobre divorcio contencioso de 4 de diciembre de 2001, dictada en el procedimiento 258/2001 y el Auto de 28 de mayo de 2009, dictado en el procedimiento d ejecución 193/2003, donde se acuerda "la terminación de dicho procedimiento de ejecución, sin que jamás se haya cumplido la inter-comunicación paterno-filial por vídeo-conferencia de 15 minutos/semana ni vista presencial alguna"

2.- En el segundo, donde se precisa que la modificación que se insta es que la menor, Sofía, de 14 años de edad, pase a estar bajo custodia del actor, progenitor paterno; ello por el cambio sustancial de circunstancias producido:

a) Diagnóstico indubitado de síndrome de alienación parental (SAP) producido por el progenitor custodio que padecen las tres hijas comunes.

b) Disponibilidad de tiempo del padre, que en la fecha del divorcio simultaneaba 5 ó 6 trabajos de profesor de diferentes centros universitarios y actualmente sólo es Profesor Titula de la Universidad de Castilla-La Mancha

3.- En el tercero, pese a integrarse en los apartados fácticos, cita el derecho a una tutela judicial efectiva, en cuanto a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales; el artículo 27.3 CE ; y a continuación dentro de consideraciones sobre su interpretación del "interés superior del menor", es donde se menciona la igualdad entre cónyuges, también al divorciarse.

En el apartado jurídico de la demanda, en el apartado referido al fondo del asunto, cita diversa jurisprudencia del TEDH y AAPP sobre abusos del guardador obstaculizando las relaciones de los menores con el progenitor no custodio; y del TC sobre la tutela judicial efectiva, en cuanto a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales

Desde el contenido de este escrito rector del procedimiento, la sentencia de instancia argumenta:

De las alegaciones de las partes litigantes y de la prueba practicada en el acto del juicio, podemos establecer la clara conclusión de que no ha habido una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para establecer las medidas que hoy se pretenden modificar:

El cambio de circunstancias en la vida laboral del padre no supone una variación sustancial que determine la modificación del régimen de custodia, máxime cuando la menor cuenta ya con 16 años de edad y tiene suficiente autonomía para tomar decisiones al respecto.

Hay que destacar por ello la exploración de la menor, SOFIA, quien manifestó encontrarse contenta con su madre y hermanas, con quienes convive, no deseando estar con su padre, con el que no mantiene relación desde hace años.

Prevaleciendo, por tanto, la voluntad e interés de la menor frente al de los progenitores, sin que se haya justificado la necesidad de un cambio en el régimen de custodia que pudiera beneficiar a SOFIA, por encima de cualquier interés puramente particular, procede la desestimación de la demanda planteada.

Es cierto que no alude directamente al dictamen sobre síndrome de alienación parental, sino en cuanto que es cuestión que ya tuvo en consideración en resoluciones precedentes y lógicamente en el Auto de 28 de mayo de 2009, dado que el informe es de 2006 y el propio recurrente en su demanda, afirma ratificado en 2007.

Tal inexistencia de cambio en las circunstancias, resultaba suficiente para desestimar la demanda, pues cualquier consideración ajena a las mismas, no lo posibilitaría. Dicho de otro modo, la preterición que invoca supondría vicio de incongruencia omisiva y al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ad exemplum, la Sentencia 73/2009, de 23 de marzo de 2009 con cita de la STC 218/2003, de 15 de noviembre , afirma: "el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales".

SEGUNDO. - Reitera en el segundo y tercero de los ordinales de su escrito de apelación, quebranto del artículo 14 CE , ahora ya predicado directamente de la sentencia recurrida, aunque también de todas las precedentes que en la ejecución de las medidas subsiguientes al divorcio, se han producido, porque aplican las normas con criterio interpretativo contrario al interés del progenitor del sexo masculino; aseveración que basa en un índice estadístico, donde se afirma que la probabilidad de que el progenitor de sexo masculino sea designado custodio por parte de los Juzgados de Segovia, es del 1,75%.

El motivo, no puede acogerse. En principio, este derecho fundamental a la igualdad ante la ley efectivamente genera para el ciudadano un derecho subjetivo a obtener de los poderes públicos esa igualdad en la norma y en su aplicación. Le confiere acción para poder demandar con el fin de conseguir el restablecimiento de la igualdad en aquellos supuestos en que no se hubiese respetado ese derecho, y se le hubiese vulnerado personalmente. Pero también con matizaciones: a) Debe partirse siempre de la comparación de situaciones fácticas o personales iguales. La discriminación se produce, como se dijo, cuando en dos situaciones idénticas, o a dos personas en la misma situación, se le aplican normas (o se interpretan) de tal forma que se produzca una discriminación que está basada en su raza, sexo, religión, etcétera. No toda diferencia necesariamente es discriminatoria, y niega la igualdad (por ejemplo que los módulos masculinos de una prisión sean atendidos por funcionarios varones, y a la inversa, en cuanto dicha discriminación obedece a una motivación aceptada). Debe atenderse a situaciones en que la introducción de elementos diferenciadores en supuestos iguales carezca de un fundamento racional, o sean evidentemente arbitrarios. Ejemplo típico es el hecho de que a una mujer se le pague menos por desempeñar el mismo puesto de trabajo que a un hombre, por el mero hecho de ser mujer. Pero no cuando las horas trabajadas, el puesto y demás circunstancias laborales no son iguales, y la discriminación no se basa en el sexo del trabajador, sino en la labor desempeñada, número de horas, etcétera. Para que pueda afirmarse que existe una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley deben compararse situaciones subjetivas que sean homogéneas, equiparables. No puede pretenderse la igualdad entre quienes son desiguales. Es decir, que aquél con quien me comparo, "el término de comparación", no resulte arbitrario, caprichoso, o claramente distinto. Por lo que toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un «tertium comparationis» frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos». b) La igualdad, a que se refiere el artículo 14 de la Constitución Española, es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley , o como se ha dicho también "en" la ley. Lo anterior no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. No persigue que todo el mundo sea igual en todos los ámbitos de la vida.

Por ello, este derecho también integra una limitación al poder judicial, en cuanto órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas: 1) Exige a los órganos judiciales que no interpreten las normas jurídicas de tal forma que establezcan desigualdades entre iguales. 2) También implica que debe resolverse respetando el principio de que «a supuestos de hecho iguales se deriven iguales consecuencias jurídicas». Lo que conlleva: a) Un órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Si el juzgado o tribunal considera que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Fundamentación que, lógicamente puede justificarse por el cambio de criterio en la necesaria evolución jurisprudencial sin el cual se petrificaría la aplicación de las normas; o en la adaptación de la interpretación «a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» como establece el artículo 3.1 del Código Civil , cuando ésta ha mutado por la evolución de la sociedad; pues de otra forma no sería posible la necesaria evolución del Derecho que, por su propia naturaleza, está sometido a un constante proceso de perfeccionamiento en su aplicación. b) Distinto es el problema de la igualdad en la aplicación de la ley cuando ésta no se refiere a un único órgano, sino a órganos plurales. Para tales casos, la institución que realiza el principio de igualdad y a través de la que se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de igualdad en la aplicación de la ley tiene necesariamente que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos encargados de la aplicación de la ley cuando éstos son órganos jurisdiccionales.

Pero además y en relación con las resoluciones precedentes en la ejecución referenciada si la cuestión fundamentalmente esgrimida, tiene su sustento en el síndrome de alienación parental, la misma fundamentación que tras ser alegada recayó, lógicamente, será la que se reitere ulteriormente.

Así, incluso obviando la falta de consenso científico sobre el síndrome de alienación parental y su cuestionamiento por un amplio sector psicológico y psiquiátrico, ya indicábamos en una resolución precedente que Gardner, a quien debemos la inicial formulación del Síndrome de Alienación Parental señala que debe atenderse especialmente a evitar un diagnóstico erróneo, en el caso de que el rechazo sea debido a negligencia parental; de singular significación en el caso de autos, pues como indicábamos en la última resolución que dictamos en esta ejecución (Auto 208/2009), obran cartas del padre donde se compromete no volver a maltratar y existe algún informe que asevera en el mismo un probable trastorno de personalidad mixto, con rasgos obsesivos, paranoides y narcisistas; circunstancias que reseñábamos, se traían a colación para precisar la enorme dificultad de esta ejecución. Circunstancias decíamos que no determinan que no sean precisas interferencias de tercera persona, para entender y explicar el rechazo de las niñas.

TERCERO. - En el cuarto ordinal del recurso, alega vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba y no ser discriminado por razón de sexo, al impedir la comparecencia del Doctor en Matemáticas E. Porcu, especialista reconocido mundialmente en "Estadística-Matemática de procesos espacio-temporales", para poder "archi-probar" que lleva una década padeciendo en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, discriminación indirecta pro razón de sexo, que requiere una prueba estadística.

Al margen de que dicha prueba resulta absolutamente impertinente a los fines pretendidos, pues de conformidad con el contenido del fundamento anterior, a situaciones iguales, les corresponde igual respuesta; y la referencia siempre alude a un mismo proceso de ejecución, de donde la escasa o nula variación estadística resulta por ende asintomática; el rechazo del motivo deriva de que el ordenamiento otorga un remedio específico para subsanar la denegación de pruebas en instancia si se considera indebida, cual es su práctica en esta segunda instancia (artículo 460.2.1 LEC ); de modo que no interesado el recibimiento del litigio a prueba en esta segunda instancia, incluso considerando a meros efectos dialécticos que fue indebida la denegación, ninguna consecuencia acarrea ahora, dado que los remedios ordinarios de reparación no fueron utilizados y la nulidad sólo es susceptible de estimarse si el recurrente diligentemente ha carecido de posibilidad de acudir a subsanación ordinaria.

CUARTO. - En el quinto ordinal el recurrente afirma que la sentencia recurrida viola el derecho al respeto a la vida familiar por permitir continuar en proceso de alienación parental a la menor; y cita entre otras la STEDH , caso Mincheva contra Bulgaria , de 2 de septiembre de 2010 , donde se afirma que las autoridades internas al no obrar con la debida diligencia favorecieron un proceso de alienación parental.

Pero tal jurisprudencia, no es la aplicable al caso de autos, pues sólo resultaría así, si se considerara conveniente que la custodia de la menor se otorgara al padre y se hubiera dilatado tal decisión. Pero en autos, tal conveniencia, sólo aparece en la voluntad expresada del recurrente. Es cierto que se han acordado visitas que no han tenido lugar. Pero ello no se debe a que los órganos jurisdiccionales hubieran desentendido formal o materialmente el caso. Aunque sí han entendido que su mantenimiento a cualquier coste, por las circunstancias concurrentes, donde no son ajenos el comportamiento de uno y otro progenitor, era contraproducente para la menor.

Así, en nuestra resolución precedente, decíamos:

Cierto que en autos se trata de un supuesto extremo, pues conlleva la finalización de la ejecución del particular referido a las visitas con el menor por parte del progenitor no custodio. Pero no es menos cierto que se trata de un supuesto excepcional; donde los esfuerzos del Juzgado para llevarlos a cabo han sido ingentes, mientras que la peculiaridad por diversos sentidos de los progenitores no facilitaban su efectiva implementación.

La resolución recurrida, recuerda los padecimientos psicológicos de la menor y el miedo al padre; real, como acreditan los informes y las diversas conductas acaecidas en las escasas ocasiones que las visitas se llegaron a llevar a cabo. Por otra parte, obran cartas del padre donde se compromete a no volver a maltratar y existe algún informe que asevera en el mismo un probable trastorno de personalidad mixto, con rasgos obsesivos, paranoides y narcisistas. Circunstancias que se traen a colación para precisar la enorme dificultad de esta ejecución, donde a pesar de todo ello, se han adoptado diversas resoluciones con atención constante por parte del Juzgado, para posibilitar, salvaguardando el interés del menor, las visitas acordadas, aunque es cierto que con resultados frustrantes.

(...) precisamente por todo ello, la jurisprudencia a invocar, no es Amanalachioai c. Rumanía, que en todo caso se refiere a un supuesto de retorno, no estrictamente de visita; sino la que resulta del asunto Sommerfeld c. Alemania, de 8 de julio de 2003, donde al haber mediado dictamen psicológico (donde concluía que el constreñimiento a las vistas del padre perturbaban al menor gravemente su equilibrio emocional y psicológico), contar ya con trece años el menor que manifiesta su rechazo a las visitas y haber sido oído personalmente por el Tribunal, entiende que la denegación de visitas acordada por los Tribunales alemanes no contraría el artículo 8 CEDH , pues esta norma exige a los autoridades nacionales que adopten un justo equilibrio entre los intereses del menor y el de los padres, sin olvidar que por su naturaleza es superior el interés del menor; y que en particular el artículo 8 no autoriza a un padre a tomar medidas perjudiciales a la salud o al desarrollo del niño (con cita su vez de los asuntos Elsholz c. Alemania , § 50, T.P y K.M. c. Reino Unido, § 71; Ignaccolo-Zenide c. Rumania, § 94; y Nuutinen c. Finlandia, § 128). De manera, que ante ese sustrato fáctico podría considerarse que la denegación de visitas habían sido tomadas en interés del menor (con cita de Buscemi c. Italia, § 55).

Justamente lo sucedido en autos; donde no se trata de que se atribuya pleno criterio decisional a la menor por haber cumplido ya 14 años; sino precisamente por la impronta que adquiere tal decisión en su nivel evolutivo, en ponderación y balance con los demás legítimos intereses en juego, resulta aconsejable como indica la Juez a quo, finalizar la presente ejecución referida a las visitas de la menor Sofía a favor de su padre.

En definitiva, una ejecución frustrada, en atención al superior interés del menor, que no una resolución dilatada, como sucede en el invocado asunto Mincheva , donde transcurren seis años y cuatro meses para obtener una resolución; sentencia, donde por ora parte el § 85, nos recuerda que "la obligación de las autoridades nacionales a adoptar medidas concretas para facilitar las reuniones entre padres e hijos no es absoluto"; y que "del mismo modo, si las autoridades nacionales deben esforzarse para facilitar el mantenimiento de los vínculos entre padres e hijos, su obligación de aplicar la coacción es también limitada: deben reflejar los intereses y los derechos y libertades de estas mismas personas, en particular el interés superior del niño y sus derechos en virtud del artículo 8 de la Convención (véase, entre muchos otros, Ignaccolo-Zenide , § 94 )".

En este ordinal quinto, también alega quebranto del artículo 13 CEDH , por cuanto ha carecido de un recurso efectivo; lo que debe ser rechazado de manera tajante, baste examinar los múltiples incidentes con que cuenta esta ejecución, incluso enumerados en su demanda por el propio recurrente; donde casi todos ellos posibilitaban la pretensión que deseaba el recurrente; otrora cuestión es que se considerara que primaban otros intereses que han frustrado su pretensión, pero siempre obtenía una resolución razonada acerca de las peticiones que realizaba; de ahí que recurso efectivo existía y eran utilizados, pero el derecho a una tutela judicial efectiva, no puede confundirse con obtener la pretensión deseada, sino en obtener una respuesta razonada en derecho, aunque sea contraria a sus intereses.

QUINTO. - Por último, en el sexto ordinal del recurso, reitera la pertinencia de la prueba estadística y la discriminación del progenitor del sexo masculino, esta vez con cita de jurisprudencia constitucional y del TEDH:

La STEDH que cita, caso Zaira y Elvira , de 9 de febrero de 1999, así como la STC 250/2000 atienden a supuestos de discriminación salarial por razón de sexo; donde efectivamente a la comparación de las remuneraciones en similares puestos de trabajo, resulta útil la estadística, al contar con datos objetivos; lo que no sucede en autos, donde deben ponderarse parámetros como el comportamiento de uno y otro progenitor, el desarrollo de los menores, su evolución y maduración, y personalidad de todos los miembros de la familia, que difícil, por no decir imposible, determinan que encontremos otro supuesto donde estas variables sean similares para poder agrupar y comparar este supuesto no ya con varios más, sino con uno sólo más.

Por último, tampoco resulta de aplicación la jurisprudencia constitucional invocada ( STC 39/2002 ) sobre discriminación, pues en autos, no se opta de manera apriorística por aceptar el criterio defendido por el progenitor de un determinado sexo, sino que de manera racional y motivada, como resulta del fundamento anterior, se justifica la decisión adoptada, en virtud de las específicas circunstancias del caso y los diversos intereses en juego, así como la prelación que de la normativa constitucional y ordinaria se infiere.

SEXTO. - En materia de familia, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Ignacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 4, el pasado 8 de marzo de 2011, en su procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 460/2011 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin realizar expreso pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.