Sentencia Civil Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 122/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 122/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 207/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

S E N T E N C I A núm.107/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

JUDITH SOLE RESINA

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 207/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL, a instancia de D/ Eusebio . , contra Adelina . , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Eusebio representado en esta alzada por el Procurador D/Dª CARMEN RAMI VILLAR contra la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2010 por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado ,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda presentada pel procurador Juan García García que va actuar en representació de Eusebio contra Adelina qui va actuar representada pel procurador Antonio Urbea Aneiros; tot això sense fer un pronunciament especial en matèria de costes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.JUDITH SOLE RESINA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 22 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell en el curso de los autos sobre modificación de medidas definitivas desestima la demanda formulada por D. Eusebio contra Dª. Adelina , manteniendo la pensión de alimentos que debe abonar el padre a la hija menor y el régimen de visitas establecido en la Sentencia de fecha 4 de abril de 2006 dictada en las actuaciones de divorcio contencioso, por las razones que allí se expresan.

Frente a esta resolución se alza la D. Eusebio que alega modificaciones sustanciales relativas a la disminución de ingresos y el aumento de gastos de la apelante, y el distanciamiento geográfico entre los domicilios de los progenitores. La apelada, por su parte, solicita la desestimación del recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El art. 80.1 del Código de Familia de Cataluña dispone que las medidas establecidas por la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior. Y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo requiere que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por parte de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona se viene reiteradamente aplicando en la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, el criterio de que para estimar tales pretensiones debe justificarse que se produzcan:

a) Variaciones sustanciales en las circunstancias consideradas en la resolución que adoptó las vigentes, esto es, que supongan una importante incidencia.

b) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial - SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 CC y 267 CF .

La apelante alega una disminución sustancial de sus ingresos que ha de repercutir en una reducción de la pensión alimenticia a favor de su hija que quedó fijada en la Sentencia de 4 de abril de 2006 en una cantidad de 600 € mensuales, actualizada de 651,60 € al mes, y solicita se fije ahora en una cantidad de 250 €. La disminución de ingresos se debe, según la apelante al hecho de haber dejado de hacer horas extras ajustando su jornada laboral, y con ello su salario. Sin embargo, de la prueba practica en primera instancia resulta que no se advierte dicha alteración sustancial, pues en el momento de fijarse la pensión alimenticia los ingresos netos del padre se estimaron en 2200 € al mes prorrateadas las pagas extras, y en la actualidad percibe 1740 € mensuales más dos pagas extras y una quinceava paga más, lo que hace unos ingresos de 2175 € al mes prorrateadas las pagas extraordinarias.

Asimismo alega la apelante que ha contraído nuevo matrimonio y ha tenido otro hijo con su nueva esposa con lo que ha visto incrementados sus gastos. Afirma que se ha trasladado a vivir a un domicilio propiedad de la citada pareja, y contribuye a los gastos ordinarios por mitades. Sin embargo, el propio apelante admite que no paga alquiler que "sería lo normal en estos casos". Además, de la prueba practicada en primera instancia resulta que su actual esposa tiene unos ingresos de 1329,63 € al mes, con lo que la contribución a los gastos de la vivienda que debe afrontar no queda fuera de lo previsible en el momento de la fijación de los alimentos, ni esta circunstancia lo sitúa en una peor condición económica de la que podría tener si hubiera optado por otra forma de vida.

Por el contrario, sí ha de valorarse como una alteración sustancial de las circunstancias la sobrevinencia de un nuevo hijo. Se trata de nuevos gastos familiares del deudor de la obligación de alimentos que pueden determinar una reducción de la cuantía de los mismos si disminuyen la capacidad económica del obligado al pago. En el caso de autos, el nuevo hijo tiene unos gastos, de acuerdo con la afirmación del propio apelante, de entre 350 y 500 € al mes. Desde luego que a estos gastos deben hacer frente ambos progenitores, de modo que no le corresponde al apelante afrontarlos en su totalidad, sino aproximadamente en un 50%, por lo que su capacidad económica queda reducida en esta cantidad, si bien dicha reducción no debe redundar por completo en perjuicio de los alimentos de la otra hija. Por todo lo dicho esta Sala acuerda modificar la pensión alimenticia que Don. Eusebio debe abonar a favor de su hija y fijarla en la cantidad de 500 € al mes, debiendo abonar cada progenitor además, la mitad de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- La Sentencia de 4 de abril de 2006 atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre y estableció un régimen de visitas a favor del padre consistente, a partir de los tres años de edad de la hija, en fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 h. hasta el domingo a las 20,00 h, y los martes desde las 17,00 h a las 20h. Solicita la apelante una modificación en el régimen de visitas que se concrete en la supresión de las visitas del día inter-semanal, martes, y su sustitución por la ampliación en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar. Dicha petición se justifica en la distancia que existe entre los domicilios del padre, que reside en Esplugues de Llobregat y la menor, que reside en Martorell. En este sentido se alega que si la menor se desplaza al domicilio de su padre en estas tardes, pierde casi dos horas, de las tres que pueden pasar juntos en los desplazamientos y que ello imposibilita la interacción con su hermano pequeño y no redunda en beneficio de la familia, a la vez que afecta a las actividades escolares o extraescolares que la menor puede realizar en este horario. Pues bien, esta Sala entiende que la distancia entre los domicilios de los padres justifica la modificación solicitada que comportará un beneficio para la menor, pues sin reducir significativamente el tiempo de relación con su padre, mejorará sus circunstancias y su calidad, por lo que acuerda sustituir las visitas del día intersemanal por la ampliación de la estancia en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio.

CUARTO.- Estimándose parcialmente la apelación, no procede efectuar imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto Eusebio contra la sentencia de 22 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell en el curso de los autos sobre modificación de medidas definitivas, SE REVOCA EN PARTE la referida resolución, en el sentido de que la pensión alimenticia que Don. Eusebio debe abonar a favor de su hija se fija en la cantidad de 500 € al mes, y las visitas intersemanales se sustituyen por la ampliación de la estancia en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.