Sentencia Civil Nº 107/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 225/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 225/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 605/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día: 28 de febrero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 107/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 225/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio Ordinario 605/09, sobre, negatoria de servidumbre, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Sra. Penas Francos; como APELADO: DON Luis Andrés , representado por el Procurador Pérez Lizarriturri.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 12 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" 1) Que estimando en parte la demanda presentada por D. Luis Andrés contra DOÑA Rocío , debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando a la demandada a arrancar, o al menos transplantar, el sauco (foto 2), los frutales NUM000 y NUM001 , el níspero (foto 13) y los laureles (fotos 4 y 5), identificados en el informe del perito judicial D. Epifanio , absolviendo a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2) Que desestimando la reconvención presentada por DOÑA Rocío contra D. Luis Andrés y su esposa, DOÑA Santiaga , debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, imponiéndole a la reconviniente las costas de la reconvención. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª Rocío que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estima en parte la demanda formulada por la representación de don Luis Andrés contra doña Rocío y desestima la reconvención planteada por la representación de doña Rocío contra don Luis Andrés y su esposa, doña Santiaga - plantea recurso de apelación la representación de doña Rocío interesando que su estimación y se acuerde: La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la recurrente a soportar la perturbación ilegítima que comporta la existencia de ventanas con luces y vistas directas sobre su propiedad, en la forma descrita en el escrito de apelación, y que se encuentran en la propiedad de los demandados en la demanda reconvencional. La obligación solidaria de los demandados -actores reconvenidos - de cerrar las ventanas identificadas en este escrito, sustituyéndolas, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 581 C.C . Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que por medio de demanda reconvencional interpuso una acción negatoria de servidumbre por la que interesaba que el actor reconvenido procediera a clausurar dos ventanas -la de la fachada oeste de su propiedad que abre directamente sobre el solar de la recurrente y el ventanal de tres cuerpos que igualmente disfruta de luces y vistas directas sobre la propiedad de la apelante -. Que el ventanal de tres cuerpos es calificado por la actora reconvenida como un cortavientos, conforme a dos informes periciales que aportada. Que aunque el referido ventanal pueda hacer las funciones de un cortavientos no deja de ser un ventanal con vistas directas a la propiedad de la demandada. Que en cuanto a la ventana abierta en la parte trasera de la casa, viento oeste, de lo que se trata es que existió modificación o alteración de un hueco de tolerancia que se convierte en ventana. Que los testigos propuestos por la apelante afirman que existía un hueco tolerado que alguno definió como un portixolo, un hueco de pequeñas dimensiones y que cuando se rehabilitó la vivienda el hueco se amplió hasta convertirlo en la ventana actual. Que se ha producido error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho al no haber tomado en cuenta la interpretación jurisprudencial del artículo 582 CC . Que la sentencia de instancia da un valor absoluto a los informes periciales de la parte actora y que no se aplica la inversión de la carga de la prueba establecida jurisprudencialmente.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el recurso planteado procede dejar claro lo que la demandada-reconviniente peticiona en su demanda reconvencional. En este sentido, peticiona que se dicte sentencia por la que se declare "La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta la existencia de ventanas con luces y vistas directas sobre su propiedad, en la forma descrita en el Hecho Segundo de este escrito, y que se encuentran en la finca propiedad de los demandados. La obligación solidaria de los demandados de cerrar las ventanas identificadas en Hecho Segundo de este escrito, sustituyéndolas, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 581 C.C ." y en la fundamentación jurídica de dicha demanda reconvencional precisa que ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas del artículo 581 CC . Asimismo, en la misma demanda, tras describir el inmueble de su propiedad, precisa que en la propiedad colindante - en referencia a la de la parte actora reconvenida- se levantaba una vivienda que fue rehabilitada y modificada, presentando en la actualidad en su fachada oeste una ventana abierta directamente sobre su propiedad y un ventanal de tres cuerpos que disfruta de luces y vistas directas sobre la propiedad de la demandada reconviniente.

La parte demandada en la contestación a la reconvención, entre otras, invoca frente a una ventana la prescripción de la acción ejercitada y en relación a otra ventana opone que no es tal sino un cortaviento.

La sentencia de instancia resuelve que en relación a la ventana de la fachada oeste, opera la excepción de prescripción (extintiva) de la acción negatoria al haber transcurrido el plazo de treinta años que para el ejercicio de esta acción prevé el artículo 1963 del Código Civil , y en lo que se refiere a la otra ventana litigiosa (lateral del porche de la vivienda) concluye que la instalación de la cristalera del porche no supuso la apertura de ningún hueco dado que el porche en el lado norte tiene las mismas vistas a la finca de la demandada con cristalera que sin ella.

Frente a dicha sentencia que desestima la demanda reconvencional se alza la parte demandada reconviniente en los términos señalados en el fundamento anterior.

Centrado, conforme a lo expuesto, lo que es objeto de debate en la alzada, procede recordar que la consecuencia natural, que ordinariamente se sigue de la limitación del dominio impuesta en los artículos 581 y 582 del C. C ., no es otro que el cierre de los huecos abiertos a menor distancia de la legal, que constituye un hacer al que, en principio, viene siendo condenado el propietario que ha vulnerado la limitación prevista en los referidos artículos. Al respecto, como expresamente índica la sentencia del TS de 16 de septiembre de 1.997 "Los artículos expresados del Código Civil (581 y 582) regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación".

Así las cosas, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Tal posibilidad de apreciar la prescripción referida se encuentra avalada por la jurisprudencia, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 y así se ha venido manteniendo por las distintas Audiencias que transcurridos más de treinta años, la pretensión de cierre de los huecos no procedería por el juego de la prescripción extintiva, como medio de introducir seguridad jurídica, al ser contrario a la misma, que una situación de hecho mantenida durante largo periodo de tiempo y revelada por signos externos, pueda ser combatida transcurrido dicho plazo; de ahí que en tales supuestos se deniegue la pretensión de cierre de las ventanas.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, pasamos al estudio de lo que solicita la recurrente, esto es, si tiene derecho a obtener el cierre de aquella ventana respecto de la que el actor-reconvenido opone la prescripción y si tiene derecho al cierre de lo que la demandada-reconviniente denomina ventana y la demandante-reconvenida llama cortavientos.

Pues bien, el Tribunal, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, comparte el criterio de la sentencia de instancia, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba ni aplicación incorrecta del derecho, por lo que debe ser confirmada conforme a las consideraciones que seguidamente se pasa a señalar:

1.En cuanto a la ventana de la fachada oeste de la vivienda del actor reconvenido respecto de la que habría operado la excepción de prescripción (extintiva) de la acción negatoria al haber transcurrido el plazo de treinta años para el ejercicio de esta acción, es de recordar que la admisión de esta causa de extinción de la acción implica la imposibilidad de imponer el cierre de la ventana cuestionada, sin que tal admisión suponga el nacimiento del derecho previsto en el art. 585 CC a favor del fundo que se beneficia de las luces y vistas ni impide el ejercicio por el fundo afectado por ellas de la facultad de cubrirlos, de modo análogo al previsto en el art. 581 CC , último párrafo.

Realizada la anterior precisión, en el presente caso, la prueba obrante en autos permite concluir, por lo que luego se dirá, que la ventana litigiosa -ventana oeste de la fachada del actor - ha permanecido en la pared durante más de treinta años; lo cual da lugar a la prescripción extintiva de la acción para exigir su cierre, al amparo del art. 1.963 del Código Civil .

En primer lugar, poner de manifiesto la ambigüedad en su dicción fáctica de la demanda reconvencional, en ella se limita a aludir a una vivienda rehabilitada y modificada que, en la actualidad, presenta dicha ventana -sin mencionar la previa prexistencia acreditada de un hueco - aludiendo al artículo 581 CC , para posteriormente la demandada-reconviniente (recurrente) entender que su reacción es frente a la novedad que la rehabilitación de la mencionada vivienda habría introducido en la ventana en cuestión, es decir, que de lo que se trataba es que existió modificación o alteración de un hueco de tolerancia que se convierte en ventana, siendo precisamente los testigos propuestos por la demandada-reconviniente los que afirman que existía un hueco tolerado (portixolo) de pequeñas dimensiones y que cuando se rehabilitó la vivienda el hueco se amplió hasta convertirlo en la ventana actual.

En segundo lugar, y sin desconocer que en la demanda no se alude al hueco prexistente limitándose a invocar la apertura de ventanas, procede anticipar, en lo que se refiere al error que invoca el apelante sobre error en la valoración de las pruebas practicadas, que lo así alegado no puede prosperar, pues la demandada en reconvención consigue acreditar que la ventana litigiosa -la de la fachada- fue abierta hace más de treinta años y que el hueco ya existía cuando el actor adquirió la vivienda en el año 1986 aportando, en orden a su acreditación, abundante documental así como informes periciales sin olvidar que ha testificado quien hizo la rehabilitación y que, por tanto, conocía cómo era la prexistente.

Que la prueba practicada permite concluir que la antigüedad de la ventana en cuestión data de hace más de treinta años y se corresponde con el hueco a que aluden los testigos propuestos por la recurrente, siendo de destacar, en este extremo, tanto lo endeble de la prueba -testigos- que invoca la apelante en orden a acreditar lo que sostiene sobre las características del hueco primitivo como el ejercicio tardío del propio derecho, sin olvidar, como queda expuesto anteriormente, la ambigüedad de la demanda en su dicción fáctica, sin que en este concreto extremo, haya motivo alguno para modificar la resolución de instancia, toda vez que si bien cabría considerar legítima la reacción de la parte demandada - reconviniente en cuanto a la posible agravación de la situación prexistente que el cambio de la ventana pudiera haber comportado, lo cierto y relevante es la falta de prueba convincente sobre tal extremo -prueba sobre las características y dimensiones del hueco prexistente - puesto que acreditado y admitido que existía un hueco -omitido en la reconvención - ningún dato hay que este hueco -ventana litigiosa - tuviera dimensiones diferentes de la actual, por ello, con los datos obrantes en autos, no cabe estimar acreditado un agravamiento de la situación respecto del inmueble de la apelante, razón por la que no se puede acceder sin más a la petición de que se proceda a su cierre al no constar acreditada esa agravación, todo lo cual permite concluir que la referida ventana mantiene su configuración originaria, sin que quepa, tras un periodo de tiempo dilatadísimo, en el que se conoció el hecho ajeno que afectaba al fundo propio y se toleró sin el más mínimo inconveniente, actuar de forma contradictoria y pretender el cierre del hueco cuya presencia se admitió.

A mayor abundamiento, a idéntica conclusión se llega haciendo aplicación de la doctrina del abuso de derecho, los datos obrantes en autos llevan a cuestionar si el ejercicio del derecho por parte de la recurrente se ha producido con respeto de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, legalmente impuestas en todo caso ( art. 7.1 Código Civil , aplicación de la doctrina del retraso desleal, basada en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer), sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Conforme tiene declarado la jurisprudencia, "actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 1982 )". "Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 mayo 1985 ). En parecido sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 y 17 junio 1988 ".

2. En lo que se refiere a lo que la recurrente denomina ventana y la reconvenida llama cortavientos, la solución que se impone es la misma que la de instancia, no ya por la pericial obrante en autos que la califica como cortavientos sino porque es fácilmente evidenciable simplemente observando las diversas fotografías obrantes en autos, que muestran que lo que la recurrente llama ventana no es tal por corresponderse con el lateral del porche en que se ha colocado una cristalera a modo de cortavientos que no agrava en nada la situación prexistente sin dicha cristalera pues es obvio que la visibilidad en ese lateral del porche es la misma con cristalera que sin cristalera, sin que por su colocación se disfrute en ese lateral del porche ni de más luces ni de más vistas.

Por todo ello, planteada así la cuestión, el resultado no puede ser otro más que queda proscrita la posibilidad de exigir el cierre tanto de la antigua ventana abierta en la fachada del actor reconvenido como el de la cristalera situada en el lateral del porche.

TERCERO.- La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, en fecha 12 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol , en autos de Juicio Ordinario núm. 605/2009, de los que este rollo dimana , con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.