Sentencia Civil Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 333/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000107/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D..RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 4 de mayo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 333/2011, derivado de los autos sobre medidas de hijo no matrimonial contencioso nº 128/2010 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado , D. Argimiro , r epresentado por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistido por la Letrada Dª SILVIA ROSA VELÁZQUEZ MANRIQUE ; parte apelada, la demandante , Dª Zaida , representada por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistida por el Letrado D. LUIS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2011 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en autos sobre medidas de hijo no matrimonial contencioso nº 128/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados , interpuesta por el Procurador JUANA Mª LAITA MERINO , en nombre y representación de Zaida , contra Argimiro , representado por el Procurador Elena Burguete, acuerdo las siguiente medidas:

1º) Se atribuye a Zaida la guarda y custodia de los 4 hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

2º) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, consistente en un fin de semana al mes, pudiendo el padre ver a los menores en Punto de encuentro de Galicia y supervisadas, la mañana del sábado y del domingo, el fin de semana que el padre elija, con un preaviso de 2 semanas a la madre.

3ª) Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales por hijo, 400 euros en total, a abonar por el mismo dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y actualizable conforme al IPC.

No ha lugar a más pronunciamientos.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y al MF, haciéndoles saber que frente a ella cabe interponer recurso de apelación en 5 días a contar desde el siguiente al de su notificación'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Argimiro .

CUARTO.-La parte apelada, la demandante, Dª Zaida , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas causadas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 333/2011 , habiéndose señalado el día 2 de mayo de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de Dª Zaida , frente a D. Argimiro , en solicitud de medidas de hijos no matrimoniales, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte resolución por la que se acuerden las siguientes medidas:

1ª.La patria potestadserá compartida por ambos progenitores.

2ª.En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, solicitamos que se acuerde queden bajo la custodia de mi mandante. Conveniencia que viene determinada por la edad de aquéllos (5, 4, 3 y 2 años), y por otras circunstancias que se han hecho constar en la presente solicitud y que aconsejan encarecidamente que los menores convivan con su madre.

3ª.El régimen de visitasa favor del cónyuge demandado será el siguiente. Los hijos menores estarán en compañía de su padre bien el sábado bien el domingo de cada semana, en el horario que decidan las partes o que venga determinado por el Punto de Encuentro. En el caso de poder decidir los progenitores el día y la hora de visita, se hará de mutuo acuerdo entre ambos progenitores. En el caso de no existir acuerdo, los meses pares decidirá el padre y los impares la madre.

Las visitas se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiardebiendo ser dichas visitas del padre supervisadas.

4ª.Se acuerde una pensión de alimentos a favor de cada uno de los 4 hijos del demandado de 150 euros, lo que hace un total de 600 euros mensuales y actualizable anualmente con el incremento del IPC o índice similar. Cantidad que será abonada entre el 1 y el 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale mi representada. Así mismo, el demandado hará frente al pago del 50% de los gastos extraordinarios que causen los hijos menores. Debiendo acordar ambos progenitores dichas actividades y gastos extras.

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que:

1.- La Patria Potestad compartida para ambos progenitores.

2.- Que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores al padre, D. Argimiro , asistido por su madre, Dª Marisa , por los motivos y circunstancias que hemos manifestado en esta contestación a la demanda.

3.- Que se conceda a la madre el siguiente régimen de visitas: Todos los días desde las 18 hasta las 20 horas en el lugar señalado por ella.

4.- Que los gastos extraordinarios sean asumidos por ambos progenitores por mitad e iguales partes.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona se dicta sentencia de fecha 7 de junio de 2011 , con el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados , interpuesta por el Procurador JUANA Mª LAITA MERINO , en nombre y representación de Zaida , contra Argimiro , representado por el Procurador Elena Burguete, acuerdo las siguiente medidas:

1º) Se atribuye a Zaida la guarda y custodia de los 4 hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

2º) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, consistente en un fin de semana al mes, pudiendo el padre ver a los menores en Punto de encuentro de Galicia y supervisadas, la mañana del sábado y del domingo, el fin de semana que el padre elija, con un preaviso de 2 semanas a la madre.

3ª) Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales por hijo, 400 euros en total, a abonar por el mismo dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y actualizable conforme al IPC.

No ha lugar a más pronunciamientos.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA, en nombre y representación de D. Argimiro , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación, en su escrito de contestación a la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a Derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por los expuestos en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones.

Como primera alegación se indica por la parte recurrente que ha habido una incorrecta apreciación de las pruebas, que han dejado en indefensión a esta parte, pasando después a exponer a lo largo de las alegaciones segunda a cuarta una serie de consideraciones que abundan en la primera alegación, y que en definitiva fundamentarían a juicio de la parte apelante la petición de revocación de la sentencia de instancia y que se acoja la pretensión deducida en la contestación a la demanda formulada por la misma, y que sustancialmente implicaría que la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos entre los litigantes le sea atribuida a él, y los correspondientes pronunciamientos en cuanto a establecer un régimen de visitas a favor de la madre y la regulación de la participación en los gastos extraordinarios entre ambos progenitores.

El examen de la prueba practicada, sin embargo, no evidencia que se haya producido una errónea valoración ni que se le haya producido indefensión a la parte.

En relación con esto último y vistas las alegaciones que se vierten como segunda y tercera, hay que señalar que la Juzgadora de instancia en modo alguno ha tenido en cuenta las alegaciones que manifiesta se han hecho en relación a su posible conducta delictiva anterior, sino que se ha resuelto la decisión de otorgar la guarda y custodia en favor de la madre en función de la prueba practicada y singularmente de la testifical y de la prueba pericial que ex profeso se ha realizado.

A la vista de dicha prueba pericial y atendida la testifical ofrecida por el educador del Centro de Acogida en que se encuentra la madre con los menores, ciertamente la valoración que hace la Juzgadora de instancia, a juicio de la Sala, es absolutamente correcta y ajustada a Derecho, y en definitiva como más adecuado, y en este punto son tajantes ambos elementos de prueba, en cuanto a que lo conveniente y más beneficioso para los menores es que continúen bajo la guarda y custodia de la madre.

Se evidencia de dicha prueba, y aquí también hay que añadir el interrogatorio de las partes, que ha habido una mayor atención por parte de la madre respecto de los hijos, que ha superado o está en trance de superar muy positivamente las posibles deficiencias que pudiera haber tenido ésta en relación con el más adecuado cuidado de los hijos, debiendo además tenerse en cuenta que al encontrarse en una casa de acogida cuenta con el apoyo de los correspondientes profesionales para el desarrollo de dicho cuidado, al margen de que al haberse trasladado a su lugar de origen cuenta con cierto apoyo familiar.

La situación de los menores, al margen de la mayor problemática que presenta el hijo mayor, evidencia una evolución positiva en los mismos, fruto sin duda de una adecuada evolución en el cuidado de los mismos por parte de la madre, con las ayudas que hemos señalado.

Por contra la parte apelante no acredita que el hecho de que los niños estuvieran con el mismo fuera más beneficioso para los menores, y que como señala la Juzgadora de instancia, en definitiva con quien iban a estar es con la abuela paterna, que ciertamente ha tenido un papel importante en el cuidado de los niños cuando la pareja convivía, y que no deja de traslucirse en la forma en que se solicita en el suplico de la contestación a la demanda y ahora del recurso, esto es que se atribuya la guarda y custodia al padre con la asistencia de la abuela paterna.

En definitiva las alegaciones que se vierten en el recurso no desvirtúan la valoración hecha por la Juzgadora de instancia, que por el contrario se fundan razonada y razonablemente en una prueba contundente, en orden a determinar que es más beneficioso para los menores quedar en la guarda y custodia de la madre y no tanto con el padre, por lo que procede mantener la resolución objeto del presente recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA , en nombre y representación de D. Argimiro , frente a la sentencia de fecha 7 de junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña , en autos sobre medidas de hijo no matrimonial contencioso nº 128/2010 , debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.