Sentencia Civil Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 325/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:5ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-09/002199

A.p.ordinario L2/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl325/11

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango) /

Autos de Pro.ordinario L2/ 330/09 (e)ko autoak

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Recurrente / Errekurtsogilea: Marisol

Procurador / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado / Abokatua: CARLOS HERMOSO MARTINEZ

Recurrido / Errekurritua: GESTION BARCINO S.L. , GESTION DE INMUEBLES Y REFORMAS GRS S L y HESPER CONSULTING S.L

Procurador / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ, VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado / Abokatua: , y IVON UNAMUNO AGUIRREGOMEZCORTA

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SENTENCIA Nº: 107/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a seis de marzo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 330/09seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y del que son partes como demandante, Marisol , representada por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Hermoso Martínez y como demandada, GESTIÓN BARCINO, S.L., GESTIÓN DE INMUEBLES Y REFORMAS, GRS, S.L. y HESPER CONSULTING, S.L., representadas por la Procuradora Sra. Tejada Fernández y dirigidas por el Letrado Sr. Unamuno Aguirregomezcorta, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 15 de abril de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Marisol contra Gestión Barcino, S.L., Gestión de Inmuebles y Reformas, GRS, S.L. y Hesper Consulting, S.L. debo absolver y absuelvo a las demandas de los pedimentos que la actora realizaba contra ellas. Con imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marisol , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 21 minutos y 34 segundos, y la del del acto de juicio es la de 32 minutos y 51 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugarse dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a ejecutar las obras necesarias para restituir el subsuelo del local y del resto del solar así como sus fachadas (muro de cierre) a su estado primitivo, cesando en el uso y ocupación del subsuelo al utilizarlo con el paso de vehículos y camiones, con imposición de las costas causadas.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba practicada de la que se evidencia, tras un estudio cuidadoso del historial registral de las distintas fincas, como esta parte es propietaria de una vivienda integrada en un edificio en régimen de propiedad horizontal, resultando que a la misma se encuentra adosada una terraza construida sobre los garajes de la casa, a la que se accede desde la vivienda a través de una puerta, y como la lonja destinada a garaje y el patio se convierte en una finca independiente al ' segregarse' del mismo modo que lo han hecho el resto de los elementos privativos del inmueble, mas, pese a ello ambas siguen perteneciendo al edificio y al solar de 535,865 metros cuadrados de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , hoy el nº NUM001 de la CALLE001 , sobre todo si tenemos en cuenta que cuando ello se da, aún no se había producido la publicación de la LPH

De esta manera, sin contar con la debida autorización, la propiedad de la lonja han efectuado en ella obras consistentes en el derribo de parte de la fachada delantera y del muro de cierre zaguero que son elementos comunes, excavando el subsuelo para permitir con el paso de camiones a un solar colindante donde se lleva a cabo la edificación de viviendas y garajes, habiéndose solicitado licencia para que realizar el acceso permanente de los garajes a través del subsuelo del mencionado local, lo que implica la apropiación de un elemento común.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia parte de considerar que no se cuestiona como tal que la demandante es propietaria en el edificio de la casa nº NUM001 de la CALLE001 de Durango de una vivienda, el primero izquierda, de modo que en tal condición y en defensa de sus derechos como copropietaria del inmueble en la que aquélla está integrado, actúa al entender que se han realizado una serie de obras en la finca de autos en la que en relación con el garaje la terraza de su vivienda es el techo, habiendo actuado sobre elementos comunes para los que, en modo alguno, se contaba con la debida autorización.

Si ello es así, a lo largo del litigio se ha debatido de manera profusa una vez que en el acto de audiencia previa la parte actora desistió de sus pretensiones en cuanto la consideración del patio de 24 metros cuadrados como elemento común, admitiendo que es propiedad de la parte demandada, así como respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso al respecto, si el local destinado a garaje que constando inicialmente inscrito en la finca registral correspondiente al inmueble del nº NUM000 de la CALLE000 hoy nº NUM001 de la CALLE001 , en concreto en el folio nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Durango, al igual que la vivienda de la actora, tras una nueva mediación el mismo y un patio ( resto de solar) como consecuencia de un ' acto de segregación ' al dar lugar a un nuevo folio registral, deja de pertenecer al citado inmueble, que entonces no estaba sujeto a la LPH al ser la fecha de realización de tales actuaciones anteriores a 1960 y que desde luego tras el periodo transitorio del citado texto legal sí lo estaría, o si por el contrario, pese a ello, lo cual no es extraño pues de igual modo ocurre con los demás elementos privativos de la edificación se mantiene tal pertenencia, entendiendo esta Sala y en ello se discrepa de la resolución recurrida que ello es así, ya que por la sola circunstancia de que se dé la individualización registral de un elemento privativo de un inmueble no por ello deja de pertenecer como tal al mismo, pensemos que en el caso de autos el Registrador certifica en el documento nº 2 de la demanda que de la finca nº NUM002 se segregaron todas sus partes privativas, y entre otras, las dos fincas de autos, mas ello no quiere decir que esta finca registral desaparezca, pues incluso consta nota marginal relativa a la legalización del libro de actas de la comunidad en el año 2008.

Pero es más, en el peor de los casos con igual conclusión practica que la de la pertenencia del local al inmueble de autos, esto es la necesidad de autorización para la realización de obras sobre elementos comunes, que, sin duda, a no ser que se diga lo contrario en el título, lo son el subsuelo y los elementos de cierre del inmueble ( fachada) se llegaría si atendiéramos al hecho de que como ya entonces cuando se produce la 'segregación' de la finca matriz del local y solar para dar lugar a una nueva finca registral ( 1950), lo que acontece en el año 1957, resulta que no estábamos ante elementos aislados sino que ya formaba parte de un edificio que pertenecía en copropiedad a distintas personas ( de la lectura del historial registral de la finca nº NUM002 resulta que, tras una inscripción inicial del solar y haberse realizado obras de edificación, en la segunda inscripción se hizo constar en 1931 lo siguiente: ' ... se compone de planta baja con dos garajes y dos viviendas, uno de cuyos garajes es la antigua tejavana que hoy tiene encima amplia terraza y habitaciones, y cuatro pisos altos con dos viviendas cada uno .....') y en el que ya se había dado la segregación de algún otro elemento privativo, como la vivienda NUM003 . en 1955, por lo que se daría una comunidad de bienes del art. 392 y ss Cº Civil sobre aquellos elementos que sirven a la propia edificación, y en concreto, así se preveía ya en el art. 396 Cº Civil en su redacción anterior a la LPH de 1960 y al que se hace referencia en alguna de las inscripciones de autos, no existiendo obstáculo legal en aquel momento para la inscripción como fincas independientes de los locales o de las viviendas ( art. 8 LH ), por lo que la alegación que al respecto recoge la sentencia de instancia para entender que estamos ante una finca totalmente independiente al margen del edificio de autos no es tal, a lo que se une que el local-garaje no puede obviar que su techo es la terraza que pertenece a la vivienda de la actora, que, por tanto, se sustenta sobre sus fachadas- muros y mantiene como se aprecia de la observación de las fotografías obrantes en autos, las mismas características constructivas que la casa lo que no tendría sentido de no pertenecer a ella, no bastando para dejar de serlo esa supuesta segregación, la cual por cierto no se acredita que haya dado lugar a una identificación distinta en cuanto al callejero que la del inmueble, lo que hubiera sido fácil de acreditar a través del propio Ayuntamiento de Durango.

Esta conclusión de pertenencia al inmueble de la casa nº NUM001 no debe verse rebatida ni por el hecho de que el local no cuente en su inscripción primitiva con una cuota de participación, lo cual no es extraño dadas sus características fisicas y el momento en el que tal se da, ni porque el representante legal de Gestión Barcino S.L. ( minuto 10,43 y ss y 10,55 y ss Cd nº1) declare que nunca le han reclamado cuotas o le han citado a Junta, como tampoco porque siendo aquélla su propietaria hasta el día 28 de abril de 2009, en el que se da la transmisión en escritura pública de su propiedad a la entidad Piscultura Del Atlántico, S.A., aunque su inscripción, tras su presentación el día 18 de mayo, se diera el día 26 ( doc. nº 2 contestación), se diga que la lonja está ubicada en el nº NUM004 de la CALLE001 , cuando antes nunca se había hecho referencia a ello, ( basta ver la inscripción que refleja la compra del local por la ahora vendedora en el año 2003), y si bien esta manifestación se realiza antes de la presentación de la actual demanda, el día 18 de mayo de 2009, no es gratuita, pues, antes de judicializarse el conflicto entre las partes, se han dado, en igual sentido, reiterados intentos de reclamaciones de la parte actora así como un acto de conciliación fallido, como lo reconoce el escrito presentado en el Juzgado por Gestión Barcino, S.L. y Gestión de Inmuebles y Reformas GRS, S.L. el día 30 de junio de 2010 ( f. 302 y ss ).

Por tanto, si el local y el resto del solar de este elemento privativo pertenece al inmueble de la casa nº NUM001 debemos valorar si las obras en él ejecutadas, para cuya realización no se ha recabado autorización comunitaria, pues así lo admite la parte demandada y el representante legal de Gestión Barcino, S.L. y Gestión de Inmuebles y Reformas GRS, S.L. en el su declaracíón en el acto de juicio ( minuto 2,52 y ss Cd nº1), requerían o no de la misma, entendiendo la Sala que era precisa en la medida en que de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, cuando estamos en el marco del régimen de propiedad horizontal el mismo implica el derecho exclusivo de cada propietario sobre sus elementos privativos, y su derecho a usar de los elementos comunes, si bien deberá respetarse las normas estatutarias y legales al respecto ( art. 7 y nº 6 L.P.H .), bien entendido que el hecho de que una obra esté autorizada administrativamente, y cuente con las licencias oportunas, no implica que sea conforme a la presente legislación, ni excluye la necesidad de autorización, en su caso de la Junta, ni el derecho de la misma a negarse a su realización, sin perjuicio de la ulterior impugnación del Acuerdo por el propietario que se sienta perjudicado ( T.S.1ª S. 14 de Julio de 1992, 23 de febrero de 2006 y 20 de setiembre de 2007 entre otras).

Por otro lado, si analizamos el pfo. 1º art. 7 de la Ley especial, resulta que se dice expresamente que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél' siempre y cuando dicha modificación 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario', entrando en juego el pfo. 2º de dicho art. 7 a cuyo tenor 'en el resto del inmueble, no podrá realizar alteración alguna' y sobre todo, el art. 12 relativo específicamente a 'la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes' que 'afectan al título constitutivo y deben someterse al sistema establecido para las modificaciones del mismo', quedando en pie asimismo la remisión a las disposiciones generales del Código civil y de la ley especial, debiéndose recordar que, según el art. 3 de ésta y el 396 de aquél, las cosas comunes están en régimen de copropiedad, regulada por las normas de los arts. 392 y ss. CC .

Y así dentro de estas normas, son especialmente de tener en cuenta las relativas a la actuación de los copropietarios en la cosa común, distinguiéndose los actos relativos a la administración y mejor disfrute, regidos, según el art. 398 por el sistema de mayoría y los referentes a la disposición de las cosas comunes, para lo que se exige el sistema de unanimidad en el art. 397, que lo expresa con la prohibición de los condueños, sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común, término que también emplea la Ley de 1960 y que se utiliza de modo amplio e impreciso, sustitutivo del de disposición que consta de dos clases, una jurídica y otra material, de las que sólo la segunda corresponde con el de alteración en sentido estricto que es el que aquí interesa, la delimitación de cuyo concepto tiene que ponerse, en relación con el art. 394 que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece es decir el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, para estimar que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del art. 397; todo lo cual habrá de ser valorado en cada caso concreto por el Juzgador, sin olvidar que en el caso de autos no se ha acreditado que norma estatutaria al respecto y que, en todo caso las normas deben interpretarse conforme a la realidad del tiempo en el que se deben aplicar, y que el Código Civil exige el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, las cuales deben imperar en las relaciones de vecindad ( art. 3 y 7 Cº Civil ).

Partiendo de estas consideraciones resulta que en relación con los elementos respecto de los cuales se han dado actuaciones destructivas, cuales son el suelo al haberse excavado apropiándose del subsuelo y las fachadas delantera y trasera que integran los elementos de cierre del edificio que se han derruido, tal y como se aprecian en las diversas fotografías obrantes en autos y reconoce expresamente el representante legal de Gestión Barcino S.L. ( minuto 2,52 y ss y 5,47 y ss Cd nº1), careciendo, por ello, de transcendencia que no se haya practicado prueba o que no conste que tal actuación haya causado daño a la actora quien en tal motivo no funda su acción ni nada reclama al respecto, no hay duda que se trata de elementos comunes, pues:

.- el subsuelo sobre el que se asiente el edificio y sus elementos privativos, tiene tal consideración como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 5 de setiembre de 2011 :

' TERCERO.- Los dos primeros motivos del recurso plantean una misma cuestión jurídica centrada en determinar la naturaleza común o privativa de un espacio situado en el subsuelo del edificio, van a ser examinados conjuntamente.

La sentencia recurrida funda su decisión de otorgar naturaleza privativa a un espacio situado en el subsuelo de un edificio sometido a la regulación de la propiedad horizontal y que no aparece descrito en el título constitutivo de la misma, en el hecho de que la promotora del edificio atribuyó físicamente esa zona al titular del local demandado; esta situación queda probada en atención a que para la Audiencia Provincial por cuanto cuando se ejecutó el forjado del edificio se dejaron unos huecos sin hormigonar «tapados con porespán a fin de que tras la inspección municipal pudiera retirarse ese material y acceder desde los locales hasta esa zona». En definitiva, la sentencia determina el carácter privativo y por tanto la propiedad de 500 metros cuadrados situados en el subsuelo del edificio al demandado, pese a que considera probado que este subsuelo no solo no estaba descrito, sino que fue ocultado intencionadamente para poder pasar con éxito una inspección administrativa, como consecuencia de lo que la propia sentencia denomina «inconvenientes urbanísticos»; la Audiencia considera de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2003 .

Los dos motivos del recurso de casación deben ser estimados.

No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.

En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.

En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27-5- 93 , 31-10-96, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 ). '.

Esta consideración del suelo y por ende del subsuelo como un elemento común que ya se contenía en la redacción anterior a la LPH del art. 396 Cº Civil , regulador de los edificios como el de autos aún antes del ' acto de segregación de la finca de autos ( ' Si los diferentes pisos de un edificio o las partes de piso suceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aqúel o a la vía pública, perteneciesen a distintos propietarios, cada uno de ellos tendrá un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre su piso o parte de él, y además un derecho conjunto de copropiedad sobre los otros elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, fundaciones, sótanos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, pasos, corredores, cubiertas, canalizaciones, desagües, servidumbre, etc.'), y desde luego con aquélla se reitera en el nuevo art. 396 del Cº Civil .

.- los muros o fachadas del edificio, tanto en la LPH y la nueva redacción del art. 396 del Cº Civil como en la precedente tienen tal consideración por su propia naturaleza y destino, y si bien es cierto que hoy día se mantiene por el Tribunal Supremo, Sala civil, en sus sentencias, entre otras, de 15 de noviembre y 22 de diciembre de 2010 una interpretación flexible en relación con las facultades de los propietarios de locales sobre ellas en relación con la adecuada explotación de un negocio, entendiendo que no son contrarias a derecho las obras realizadas, sin necesidad de consentimiento de la Comunidad siempre que estén autorizadas por el título o los estatutos de la comunidad y no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario.

Para entender que es así basta ver las fotos, pues las fachadas alteradas lo son la de delimitación del inmuueble.

Por tanto, si estamos ante elementos comunes en el marco del régimen de propiedad horizontal o aún cuando consideráramos que no constituido tal se entendiera que se trata de una comunidad de bienes ordinaria cuyo objeto lo son los elementos comunes del edificio base de la propiedad de los elementos privativos a cuyo uso y disfrute están destinados, sujeta a las normas del art. 392 y ss Cº Civil ( .. el derecho que el art. 394 del Cº Civil confiere a todo copropietario de usar de las cosas comunes, respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de mayo de 2007 ha declarado: ' El artículo 394 dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho; contempla la posesión y el uso de la cosa común, por todos los copropietarios, uso que es solidario y que, en principio, si se plantean problemas se hará atendiendo a la proporción de la cuota de cada uno: a ello se refieren, aunque no son casos idénticos, las sentencias de 20 de mayo de 1996 , 2 de octubre de 1996 y 30 de abril de 1999 ', de modo que cuando se trate de algo más que el mero uso de un elemento común, implicando una alteración de la cosa común, resulta que la misma conforme al art. 397 Cº Civil no puede hacerse por ninguno de los condueños sin consentimiento de los demás, aunque pudieran resultar ventajas para todos, siendo debatible si dada la naturaleza de tal alteración respecto de la cual no puede establecerse un criterio enconsertado ni rígido sino que habrá que valorar en cada caso las circunstancias concurrentes, siempre desde la perspectiva de que la alteración física ( la jurídica la regularía el art. 399) debe ser sustancial y no necesaria, pudiendo incluirse en tal concepto el cambio de destino, no debiendo menoscabar el derecho de los copropietarios ni el interés de la comunidad, como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, es precisa la unanimidad o bastaría como dice el art. 398 la mayoría si se estima que estamos ante un acto de administración y mejor disfrute de la cosa común), la conclusión sería la misma, esto es que la autorización para realizar estas obras o en su caso para llegar a apropiarse de un elemento común como el subsuelo con la consiguiente desafección es necesaria y si la misma no se ha obtenido, independientemente de que las obras estén amparadas por la oportuna licencia administrativa que no olvidemos siempre se concede sin perjuicio de los derechos de tercero, la consecuencia lógica que conlleva tal infracción es la reposición de los elementos comunes alterados a su estado anterior y la cesación en su uso, debiendo responder de ello no todas las demandadas, como se pretende por la parte apelante en esta alzada, al interesar la estimación íntegra de la demanda, y sí sólo quien en el curso del proceso ha devenido propietaria del local, la entidad Hesper Consulting, S.L. ( doc. nº 2 y 3 contestación), por cuanto que constatada la transmisión a la misma por parte de quien era su propietaria en el momento en el que se presenta la demanda la entidad de Piscicultura Del Atlántico, S.A., si bien ello no había llegado aún a conocimiento de la parte actora, pues la inscripción registral como se ha dicho es posterior, ésta amplía la demanda frente a ella, sin desistir frente Gestión Barcino, S.L., quien no consta tenga otra relación con la cuestión de autos que la de haber sido en su día la propietaria de la finca 1950 por lo que al transmitirla, dado el título por el que acciona la actora quien no ha acreditado daño alguno en sus bienes que como tal no reclama, traslada a la nueva compradora las obligaciones como propietaria frente a la Comunidad, no estando aquí ante un supuesto de sucesión del art. 17 LECn .

Igualmente no ha de responder Gestión de Inmuebles y Reformas GRS, S.L., ya que no es la propietaria del inmueble en el que se han dado las obras contraviniendo las normas comunitarias en atención a las cuales se acciona, y aunque fuera quien ejecutara las obras o cuyos vehículos pasaran por allí o se beneficiara de ellas, resulta que lo será por habérselo encomendado o permitido la propiedad, quien deberá adoptar las medidas para que ello no se dé el uso de lo indebidamente ejecutado, teniendo en cuenta por otro lado que se desistió de la acción negatoria de servidumbre.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que manteniendo la desestimación de la demanda deducida contra Gestión de Inmuebles y Reformas GRS y S.L. y Gestión Barcino, S.L., se estima la planteada contra Hesper Consulting, S.L. a quien se condena a ejecutar las obras necesarias para restituir el subsuelo del local y del resto del solar así como sus fachadas (muro de cierre) a su estado primitivo, cesando en el uso y ocupación del subsuelo al utilizarlo como paso de vehículos y camiones.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación en tal sentido de la sentencia de instancia y consiguiente estimación íntegra de la demanda en la forma determinada por la ampliación en el acto de audiencia previa frente a Hesper Consulting, S.L. procede imponer a la misma las de la instancia, y a la actora las causadas por las demandadas frente a quien se desestima la demanda, pues persistió en la continuación del proceso sabedora como era de que no era ya propietaria Gestión Barcino, S.L. ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

CUARTO.-La estimación aún parcial del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en nombre y representación de Marisol , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Núñez Irueta, contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2011 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 330/09 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que manteniendo la desestimación de la demanda deducida por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en nombre y representación de Marisol , contra Gestión de Inmuebles y Reformas GRS y S.L. y Gestión Barcino, S.L. y los pronunciamientos a ello inhenerentes, y estimando la formulada contra Hesper Consulting, S.L., representada por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, debemos condenar y condenamos a la misma a ejecutar las obras necesarias para restituir el subsuelo del local y del resto del solar así como sus fachadas (muro de cierre) a su estado primitivo, cesando en el uso y ocupación del subsuelo al utilizarlo como paso de vehículos y camiones, con imposición a la misma de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Marisol el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 032511. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.