Sentencia Civil Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 561/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00107/2012

Rollo: 561/2011

SENTENCIA NÚMERO CIENTO SIETE

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a siete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1274/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.19 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 561/2011, en los que aparece como parte apelante EBROSA, S.A, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO , y asistido por el Letrado D. LUIS TOMAS GARCIA MEDRANO y como apelado C.P. AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 , EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. JOSE FERRANDO HERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5 de septiembre de 2011, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimando parcial la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 - NUM001 EDIFICIO000, de ZARGOZA, frente a la compañía ACTIVIDADES MERCANTILES EBRO, S.A. (EBROSA):

1º Declaro la existencia en las instalaciones de la urbanización de los vicios en la construcción y defectos de obra, que constan detallados en el fundamento derecho Quinto de la presente resolución.

2º Condeno a EBROSA a estar y pasar por tal pronunciamiento y , en consecuencia a ejecutar o en su defecto que se realicen a su costa las obras de reparación necesarias para la eliminación o subsanación de los defectos referidos, de conformidad a lo establecido en el fundamento Quinto referido. Dicha reparación se efectuará de conformidad a las previsiones que se contengan en el proyecto técnico redactado al efecto por arquitecto, cuya designación se efectuará en ejecución de sentencia, con las variaciones técnicas a que hubiere lugar y bajo la dirección del mismo, el cual asimismo deberá dar el visto bueno o visado a dichas obras de reparación una vez concluidas.

3º Condeno también a la demandada al pago de todos los gastos que se originen por licencias, materiales, honorarios profesionales, tasas, etc , y cuantos hayan de efectuarse para consumar la reparación, que se concretarán por ello en fase de ejecución de Sentencia.

4º Absuelvo a la demandada de las demás pretensiones contra ella deducidas en demanda.

5º No ha lugar a hacer especial imposición de costas".

TERCERO .- Notificada dicha Resolución a las partes, por EBROSA se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 24 de noviembre de 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 14 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia estima parcialmente la demanda en la que la Comunidad de Propietarios actora solicitó fundamentalmente que la sociedad demandada reparara los defectos constructivos que señalaba, en elementos comunes y privativos. La acción se ejercitó en base al art 1.591 CC, en base a los arts 1.544, 1.091, 1.258, 1.278 CC y en relación a la legislación de consumidores y usuarios.

La sociedad demandada interpone recurso de apelación.

SEGUNDO.- En cuanto a las alegaciones primera a tercera, y quinta del recurso, es de indicar que en la Sentencia se han tenido en cuenta las tres pruebas periciales: de la parte actora, de la parte demandada y la judicial. Respecto a esta última , con la precisión de que en algún punto no podía atenderse a dicha prueba pericial judicial porque la perito no se pronunciaba. Pero la Sentencia no se basa unicamente en la pericial de la parte actora, como se alega en el recurso. Cuestión distinta es la disconformidad que se manifiesta con la valoración que se ha efectuado de las pruebas.

Una de las acciones ejercitadas en la demanda fue la de incumplimiento contractual. La parte demandada y apelante alega que cumplió el contrato. Pero, en general, ya se puede afirmar que hubo incumplimiento como expresamente admitió la parte demandada ante la Comunidad en junta de fecha 18-3-2.008 (folio 36), en la que consta que asumió la reparación de algún defecto. Con independencia de si el origen del defecto es del proyecto, de la dirección de ejecución o del constructor, lo que la parte actora reclama es que la parte demandada cumpla su obligación de entrega del inmueble en las condiciones exigibles de acabado, habitabilidad, funcionalidad o seguridad.

Por tanto , la cuestión objeto a resolver es la determinación de la existencia de los defectos y si se debe a incumplimiento contractual , o bien a falta de mantenimiento, como se alegó al contestar a la demanda, y con independencia de que algún defecto pueda ser puntual o de nula relevancia , como también se alegó como motivo de oposición.

La Comunidad de Propietarios la forman dos bloques terminados en 1.998 y 1.999. La parte actora aporta justificación de reclamaciones por defectos en 1.998, 1.999, 2.004 a 2.006, e informes periciales efectuados en 2.003, 2.004 y 2.007.

La parte demandada aportó un informe pericial, explicando el perito que tuvo en cuenta dictámenes de la parte actora, que desconocía reclamaciones anteriores de la Comunidad, que visitó los inmuebles, pero solo una vivienda , la más dañada. De forma general consideró que los defectos se debían a falta de mantenimiento, explicando que, cuando aparecen , deben ser subsanados para no acentuarse. Pero ya de antemano hay que tener en cuenta que con la demanda se adjuntaron reclamaciones de la comunidad, en 1.998 y 1.999. No se trata de si el defecto se pudo o se debió reparar desde el momento en que comenzó a manifestarse, sino de su causa y si ello constituye incumplimiento contractual.

Finalmente, se emitió informe pericial judicial.

TERCERO.- Defectos en elementos comunes .

1-Caída de elementos de combustión en una terraza interior por insuficiente elevación de chimeneas.

De los dictámenes periciales resulta que es una cuestión de diseño, pero en cuanto que produce una afección en la terraza, supone incumplimiento contractual frente a la actora , con independencia de que la chimenea cumpla la altura según planos y fuera autorizado el funcionamiento porque se ajustara al proyecto, como alegó el perito del demandado. El perito del actor señaló que siempre debía subir un metro del nivel de la rasante. Y el defecto no es comparable al diseño de escalera abierta pues en ese caso no había posibilidad de ejecutarla de forma distinta porque consumía edificabilidad.

2-Goteras en techo sótano.

La Sentencia aprecia que es un problema de impermeabilización, que consta ya denunciado en 1.998 y 1.999 (doc nº 4 y 5 de la demanda) , por lo que no puede deberse a falta de mantenimiento, como se alega en el recurso.

3- Fisuras y gritas, rodapié y zanquines sueltos en escalera y distribuidores del edificio.

La Sentencia considera que la aparición de grietas tiene su causa en la deficiente ejecución de juntas de dilatación y que se ha de reparar una fisura junto a la caja de electricidad, lo que tiene su causa en distinta dilatación del material.

La propia parte se remite al acta de 18-3-2.008, donde la sociedad demandada aceptó en ese momento el pago de facturas por ese concepto.

4-Inundación a la entrada de puerta de la urbanización.

Se alega en el recurso que es un problema de diseño. Pero lo que aprecia la Sentencia es una falta de recogida de aguas, cuya solución es un sumidero.

5-Pintura solado garaje sótano 2.

La Sentencia consideró que en sótano 1 no había defecto, pero sí en sótano 2 con un deterioro generalizado, y no solo por las zonas de paso.

Lo que señala el perito de la parte demandada en 2.009 es que el deterioro que aparecía en ese momento se hubiera anulado con un adecuado mantenimiento. En la junta de marzo de 2.008 la parte demandada asume reparar zonas que indiquen los técnicos , lo que supone admitir el defecto de ejecución.

6-Desprendimiento de mortero monocapa en fachada.

La Sentencia considera que el desprendimiento no es normal y que hay mal agarre al soporte.

Al margen que no sea cuestión importante , el propio perito de la parte demandada indica que se debería haber subsanado.

7-Baldosas fracturadas en zona ascensores próximas a junta de dilatación.

En el recurso solo se alude al pequeño coste de reparación , pero ninguna objeción al defecto.

8-Problema de tuberías en local.

La Sentencia aprecia que entran olores de los pisos cuya causa es deficiente sellado de las paredes y que están sueltos los collarines de las tuberías.

Los tres peritos reflejan el defecto y no resulta justificado que se hayan realizado obras de adaptación en el local causantes del defecto. El perito del actor indicó que las tuberías son las de origen.

Por tanto, procede mantener la Sentencia en lo que se refiere a los elementos comunes, respecto a los cuales, en realidad, la parte demandada mostró en general su conformidad en acta da 18-3-2.008, con salvedades en tres puntos, principalmente al problema de tuberías en local, respecto a lo que se remitió a un informe técnico que clarificara las causas, que es lo que se ha efectuado en este proceso. En cuanto a referencias que se efectúan sobre el coste de reparación , la sentencia condena a la parte demandada, en primer lugar, a una obligación de hacer y , en su defecto, a una ejecución a su costa según proyecto técnico que se realice , sin que haya habido pronunciamiento de condena dineraria.

CUARTO.- Defectos en elementos privativos.

En estas cuestiones , ya se ha indicado que el perito de la parte demandada se basó en el informe de la parte actora porque solo visitó una casa, desconociendo, además, las reclamaciones anteriores de la Comunidad.

La Sentencia condena a reparar los defectos siguientes:

1-Pérdida de esmalte en los cantos de baldosas de gres.

El defecto consta en informe de 2.003 (folio 70), en el informe posterior adjuntado por el actor y en el informe pericial judicial, donde se aprecia material de baja calidad. El perito del actor estimó que el problema se arrastra desde hace tiempo. Por tanto no es una cuestión de falta de mantenimiento.

2-Olores de guisar saliendo por las rejillas de aire acondicionado.

Los problemas de olores, que se reflejan también en el informe del perito de la parte demandada y en el judicial, constan en acta de marzo de 2.008 y que se comunicaron en 2.006 (folio 81) , de modo que no se reclaman por primera vez con la demanda de este proceso.

3-Entrada de aire por enchufe en una vivienda.

Es el perito de la parte actora el que constató el defecto, con independencia de su importancia. De la declaración del perito del demandado también resulta que es problema de sellado.

4-Fisuras en paredes.

Su existencia resulta de todas las pruebas periciales.

5-Desprendimiento del sellado de junta de revestimiento y fisuras en techo vuelo de una terraza.

Se atribuyen a falta de mantenimiento y se consideran de escasa importancia. Pero , con independencia de su relevancia, en los tres informes constan los defectos y en el de la parte demandada se considera el primer defecto estético y de ejecución y el segundo debido a movimientos , apuntando el informe pericial judicial que el primero se debe un mal cálculo o insuficientes juntas de dilatación.

6-Baldosa sueltas y/o rotas en alicatados.

El perito del actor y el judicial hacen constar una mala colocación que ha producido desprendimientos, añadiendo el primero que el problema se arrastra desde hace tiempo. Esta última circunstancia ha podido favorecer el desprendimiento de más baldosas, pero el defecto supone incumplimiento contractual porque, como apuntó el perito del actor y consta en informe de la perito judicial , el edificio ha de manifestarse correcto en el tiempo, no siendo normal la caída.

7-Olores a tuberías en baños.

Se alega en el recurso que no resulta su causa.

El perito del actor considera que las bajantes no tienen ventilación a cubierta, o que no está bien realizada y no funciona bien. La perito judicial (folio 565) considera que lo más probable es que está mal la función mecánica, añadiendo que ese tipo de ventilación necesita limpieza. El perito del demandado considera que se debe a falta de mantenimiento. Pero, probado el defecto, es el perito del actor el que ha visitado las viviendas y el que ha considerado como posibilidad que la causa se encuentre en el desagüe del aparato del AA, pero descartándola porque el olor existe en lugares donde no hay ese aparato. Por tanto, aunque el perito del actor señala dos posibles causas, se trata de defecto de ejecución.

8-Mal funcionamiento de la instalación agua fría caliente en pisos altos de un edificio (agua fría sale templada y tardanza del agua caliente) y filtración en la pared junto a enchufe y radiador.

Se alega en el recurso que son defectos de escasa relevancia.

La filtración en la pared se debe a un mal sellado según los informes periciales. El perito del actor , que se remitió a su experiencia, indicó que en algún momento se junta la instalación agua fría-caliente, y que no se puso aislamiento, o bien se deterioró. El perito del demandado atribuye la tardanza del agua caliente a defecto del proyectista de la instalación. Al margen de la importancia del defecto, supone incumplimiento del contrato.

9-Baldosas de terraza teñidas por los gases de la chimenea.

Es un problema unido al defecto en elementos comunes (chimenea), que ya se indicó corresponde subsanar a la parte demandada.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art 398 L.E.C. )

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Garcia Medrano en nombre de Actividades Mercantiles Ebro SA (Ebrosa) contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.011 recaída en juicio ordinario nº 1274/2.009 del juzgado de Primera instancia nº 19 de esta Ciudad .

2- Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 p 2. 3 y art 469 y Disposición Final Decimosexta L.E.C., a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos , de lo que yo el/la Secretario, doy fe.