Sentencia Civil Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 415/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 415-B/12

SENTENCIA NÚM. 107

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de febrero de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes codemandadas HERENCIA YACENTE DE D. Ernesto , Dª. Catalina , D. Isaac , Dª. Irene , D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Luis Miguel , D. Ambrosio , D. Cirilo , Dª. Sara y D. Florian , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado D. Ramón Gomis Bernal, y como apelada las partes codemandadas BANCO GALLEGO S.A. y BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., representadas respectivamente por los Procuradores Sr. Sastre Botella y Sra. Pastor Berenguer, con la dirección de los Letrados D. Juan Carlos Rivera Domínguez y D. Maximiliano Villajos Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia, en los referidos autos, tramitados con el núm. 476/2011, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 201, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva y sin entrar a conocer del fondo del asunto debo DESESTIMAR la demanda formulada por D. Florian y D. Catalina , D. Isaac Y D. Irene , D. Francisca Y D. Carlos Alberto , D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Luis Miguel , D. Ambrosio , D. Cirilo Y D. Sara representados por la Procuradora D. Isabel Daviu Frasquet contra la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA S.A representada por la Procuradora D. Elisa Gilabert Escrivá y contra la entidad BANCO GALLEGO S.A representado por el Procurador D. Enrique Sastre Botella y en consecuencia absuelvo a las demandadas al carecer de legitimación pasiva respecto de la pretensión deducida en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 000415/2012, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 19 de febrero de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de las entidades bancarias demandadas, y esta es la primera cuestión que ha de abordarse, lo que a su vez exige reseñar los términos en que planteó el suplico de la demanda, la postura de las demandadas y las manifestaciones de la Juzgadora de instancia en la audiencia previa y en la propia sentencia.

En la demanda se acumularon varias pretensiones todas ellas referidas a la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes, acción ejercitada frente a la entidad bancaria con la que suscribieron los contratos cuya nulidad se pide y contra la que la sucedió en sus obligaciones.

La falta de legitimación pasiva se opuso únicamente en la contestación a la demanda de la entidad con la que contrataron los actores y en concreto en el fundamento de derecho I, argumentando que se debió demandar a las entidades que recibieron los fondos, y no a ella que se limitó a percibir su remuneración o comisión por el servicio prestado.

Pese a las dudas que se reseñan en la sentencia a propósito de la naturaleza jurídica de los contratos cuya nulidad se pide en la demanda, las entidades demandadas asumen que se trata de órdenes de compra de acciones preferentes o deuda subordinada, y así lo recoge expresamente en su contestación a la demanda BNP Paribas, y añade que dicha entidad se limitó a prestar un servicio de mandato o comisión mercantil, siendo por tanto improcedentes las consideraciones acerca del significado del término 'suscripción' que se contienen en el fundamento de derecho quinto.

SEGUNDO.-No comparte la Sala los argumentos que reseña la Juzgadora de instancia para estimar esa excepción, y además, debe resaltarse que esas consideraciones y sobre todo la conclusión final, se contradicen palmariamente con los propios argumentos que la misma juez utilizó para desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que se opuso precisamente para que fueran traídas al procedimiento las entidades emisoras de los productos financieros adquiridos por los actores.

En la grabación de la audiencia previa se argumentó para el rechazo de la excepción aludida que la 'relación jurídico material procesa que sustenta la demanda lo es en función de la intermediación' y aunque deja para un momento posterior la calificación de los contratos en cuestión como comisión mercantil, concluye que 'el vicio en el consentimiento no viene del banco islandés... sino que se basa precisamente en el que oferta esos productos' , o sea, las entidades demandadas y por ello 'se entiende que no es necesario llamar a los emisores directos de esos productos'.

Comparte la Sala esas argumentaciones, y por las mismas no es admisible que en la sentencia se venga a estimar una falta de legitimación pasiva, pues tal y como concluyó la juez a quo en la celebración de la audiencia previa, las entidades bancarias demandadas que son las únicas con las que los actores han tenido relación, están perfectamente legitimadas para responder frente a las acciones sostenidas en la demanda.

TERCERO.-Ahora bien, la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva incorrectamente apreciada, como se acaba de exponer, no puede conllevar que esta Sala entre a resolver sobre el fondo del asunto, pues de hacerlo así se estaría privando indebidamente a los actores de una instancia.

Esta Sección 5ª ha abordado en algunas resoluciones situaciones equiparables a la surgida en estos autos, y así la sentencia nº 34-17-01-2013 resuelve que procede declarar la nulidad y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia a fin de que, previa valoración de las pruebas obrantes en el procedimiento, se resuelva sobre el fondo del asunto en cuanto a la pretensión omitida. De no hacerse así, al resolver este Tribunal lo haría en única y definitiva instancia con vulneración del derecho a la doble instancia.La Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 15/2002 de 28 de enero argumenta, a propósito del derecho a la doble instancia, que resulta de aplicación la doctrina general de dicho Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que supone el del justiciable a una resolución sobre el fondo de la pretensión en los supuestos, entre otros, de concurrencia de un error patente, situación que por la omisión apuntada concurre en el presente caso.

Otra Sentencia nº 366, de 5-10-2005 recoge la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia nº 15/2002 de 28 de Enero, según la cual 'Resulta, pues, de aplicación la doctrina general de este Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que supone el del justiciable a una resolución sobre el fondo de la pretensión, sin que le sean aplicables las excepciones toda vez que su apreciación para impedir la entrada en el fondo excluyen expresamente los supuestos de interpretación arbitraria, irrazonada o basadas en un error patente.'

También se plasma esta decisión en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de febrero de 2001 en la que se argumenta lo siguiente: 'El principio de doble grado de jurisdicción se encuentra plenamente reconocido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que para su eficacia regula el recurso de apelación, siendo constante la doctrina del Tribunal Constitucional que atribuye al derecho a los recursos rango de derecho fundamental. Aun cuando el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se plantean, sean fácticas o jurídicas, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium', no es acorde al derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , ni puede ser objeto de renuncia, la privación a la parte de una instancia , convirtiendo al Tribunal de apelación como órgano judicial de instancia única en los casos en que el Juzgado 'a quo' aprecia indebidamente una excepción procesal, por lo que lo procedente y más acorde al texto fundamental es la declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento en que se cometió la falta, devolviéndolas al Juzgado al objeto de que tenga por desestimada la excepción y entrando a conocer de las demás cuestiones y, en su caso, del fondo litigioso les dé solución con plena libertad de criterio, todo ello con revocación de la sentencia recaída en la primera instancia , cuya nulidad debe acordarse a partir del momento anterior al dictado de la sentencia, entiéndase con ello producir indefensión a la recurrente al privarle de la resolución de primera instancia sobre la cuestión debatida ( art. 24.1 C.E . y 7 y 11.3 L.O.P.J .) y ello por cuanto el respeto a las garantías procesales debe observarse no solo en el conjunto del procedimiento sino en cada una de las distintas fases o instancias ( SSTC 22 abril 1981 , 20 febrero 1987 , 1 marzo 1993 y 11 diciembre 1995 )'.

En consecuencia, procede declarar la nulidad al no ser procedente la estimación de la excepción apreciada, remitiendo los autos al Juzgado a fin de que resuelva sobre el fondo del asunto, manteniendo la validez de las pruebas practicadas.

CUARTO.-No se hace declaración respecto a las costas causadas, dado en contenido de esta resolución.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos LA NULIDAD DE LA SENTENCIA dictada el 14 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Denia en el juicio ordinario del que dimana el presente Rollo, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictarse dicha resolución, y desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva, se resuelva con libertad de criterio respecto de las pretensiones contenidas en la demanda. No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.