Sentencia Civil Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 32/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00107/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 32/13

En OVIEDO, a dieciocho de Marzo de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº107/13

En el Rollo de apelación núm.32/13, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 36/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Grado siendo apelantes DOÑA Enma , DOÑA Ofelia , DON Carlos Daniel y DON Augusto , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Aldecoa Álvarez y asistidos por el/la Letrado Sr./a Llanes Rodríguez; y como partes apeladas DON Federico , DON Lucas , DOÑA Begoña , DOÑA Isidora y DOÑA Tamara , demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Díez de Tejada Álvarez y asistidos por el/la Letrado Sr./a Riesco Milla; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó sentencia en fecha 12-11-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Enma , Ofelia , Carlos Daniel y Augusto , contra Comunidad hereditaria de Jesus Miguel ( Federico , Begoña , Tamara , Isidora Y Lucas ) condeno a la comunidad demandada a realizar a su costa en el plazo de un mes desde firmeza de la sentencia, las obras de adecuación y reparación del tendejón o caseta de aperos de su propiedad y pintura de la habitación afectada, que se señalan en el informe pericial acompañado con el escrito de demanda, elaborado por el perito Ezequias .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-03-13.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó las acciones declarativas de propiedad y subsidiariamente de medianería ejercitadas por los demandantes al amparo de los artículos 348 y 572 de la LEC por reputar probado que el muro litigioso era una de las paredes maestras de la edificación de los demandados, por más que la nueva techumbre no apoyara en el mismo, como tampoco lo hacía la mayor altura dada a la edificación contigua; interpone recurso la parte actora por error en la valoración de la prueba al haber aceptado la sentencia que la edificación contigua disponía de un muro de cierre en paralelo con el anterior que la propia perito designada por los demandados consignaba como una simple hipótesis, que a mayor abundamiento pugnaba con la lógica por tratarse originariamente de partes de una misma casa perteneciente a un solo dueño, desdeñando por el contrario el resto de la prueba que acreditaba la pública, pacífica e ininterrumpida posesión de ese elemento constructivo desde hacía más de cien años.

SEGUNDO.-Es doctrina absolutamente consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 )

Por ello la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica cuando, en primer término, no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( sentencia de 17 de junio de 1.996 ); cuando, en segundo lugar, se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( sentencia de 20 de mayo de 1.996 ); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia de 7 de enero de 1.991 ); o bien cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( sentencias de 11 de abril de 1.998 y 13 julio 1995 , entre otras).

Nada similar ocurre en el caso de autos pues las razones expuestas en el informe pericial en que se sustenta la sentencia son tan claras y contundentes como para que incluso quien informó a instancia de los actores conviniera que la técnica constructiva, material y aparejo de las muros evidenciaban que el objeto litigioso era una de las paredes maestras de la edificación de los demandados, a la que posteriormente se adosó la edificación de los demandantes; ello es así porque existen documentos gráficos que ilustran sobradamente el estado de las edificaciones antes de que los actores rehabilitaran la suya y de ellas resulta la existencia de una llaga vertical que separa la de una y otra, estando perfectamente trabado el muro litigioso con el resto de las paredes de la edificación de los demandados, mientras que por el contrario carecía de cualquier punto de unión con la de los actores.

Esa rectificación del Sr. Ezequias a su propio informe y la completa ratificación en el suyo de la Sra. Sara , que sin duda goza de una cualificación profesional superior al anterior en la materia que nos ocupa, es motivo más que suficiente para desestimar la primera de las acciones pues se ha acreditado que la primera edificación en el tiempo fue la de los demandados y por tanto en el mejor de los casos podría ser medianero pero nunca parte exclusiva de la vivienda de los demandantes; por otra parte la ruina parcial de la edificación de los demandados, que ilustra el estado de la pared del fondo, junto con el uso que se le daba como establo y cobertizo en que se guardaban los aperos de labranza, explica que la ulterior reconstrucción artesanal de la pared se ciñera al mínimo imprescindible, aun a costa de modificar la disposición de la cubierta, disipando la primera impresión que podría suscitar el actual estado de las cosas en que la techumbre no apoya en ese lateral.

Descartada por tanto la acción declarativa de propiedad nos adentraremos en el siguiente motivo del recurso, que cuestiona la desestimación de la medianería.

TERCERO.-Ciertamente el artículo 572 del Cc . señala que se presume la servidumbre de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, pero añade que tal presunción cederá cuando haya título, signo exterior o prueba en contrario; pues bien, entre los signos externos contrarios a la servidumbre de medianería se encuentra que toda la pared esté construida sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas, que es lo que acabamos de dejar sentado en el ordinal anterior; en consecuencia la medianería solo podría haberse ganado si el dueño de la pared hubiera consentido que la nueva edificación se aprovechara de ella apoyando las vigas y demás elementos estructurales; nada similar acontece en el caso de autos, pues el único testigo que dijo haber conocido la que fue casa de Raimundo antes de que cayera su tejado confirmó que en aquel entonces ambos edificios tenían la misma altura, sin poder precisar si las vigas en cuestión se apoyaban en el muro litigioso o en el que, según expuso la Sra. Sara , debía discurrir en paralelo al mismo porque la pared no podría haberse sostenido sin arriotrarse a otra perpendicular, que desde luego no podía ser la controvertida habida cuenta el cuidado puesto en evitar cualquier contacto directo con ella que evidenciaba la llaga que las separa; y a ello se añade otro acto propio de inequívoco reconocimiento del carácter privativo del elemento litigioso, como es que cuando los demandantes añadieron una altura a la casa primitiva se ciñeron estrictamente a la vertical marcada por dicha línea divisoria en lugar de aprovechar la mitad del espesor del muro; nada desmiente a este respecto la tolerancia del dueño con la obra ejecutada en la coronación del muro pues esta realmente aprovecha a ambos evitando a uno las filtraciones de agua que su estado anterior provocaría en la pared contigua, y al otro la posibilidad de que tuviera que responder de ese daño; por todo ello se confirma igualmente la resolución de instancia excluyente de la medianería.

CUARTO.-El recurso añade que la sentencia infringe la doctrina que proscribe el abuso del derecho, que es cuestión nueva no invocada en la instancia y que además tampoco sería de recibo porque para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS de 14 de febrero de 1944 , 25 de noviembre de 1960 , 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 ), es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SSTS de 17 de febrero de 1958 , 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 )...'.

Es así que ni los demandados pidieron ni la sentencia condena a la demolición de la obra ejecutada en el muro, por lo que la invocación del abuso resulta absolutamente improcedente, salvo que se quiera decir que los demandados tendrían que renunciar graciosamente a la defensa de su propiedad, que es particular que no cabe compartir.

QUINTO.-Las costas de conformidad con el artículo 398 de la LEC se imponen al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA Enma , DÑA. Ofelia , D. Carlos Daniel y D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, imponiéndoles las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/