Sentencia Civil Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1040/2011 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 1.040/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 212/10

S E N T E N C I A nº107

En Barcelona, a ocho de marzo de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 212/10sobre impugnación de acuerdos comunitarios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Barcelona por demanda de DON Fulgencio y DOÑA Cristina , representados por la Procuradora sra. Ferrer y asistidos por el Letrado sr. Bosque, contra la COMUNIDAD constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble de la CALLE000 NUM000 de BARCELONA, representada por el Procurador sr. Joaniquet y asistida por el Letrado sr. Amorós, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por todas las partes en litigio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29 de julio de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 212/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 29 de julio de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por Fulgencio e Cristina contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA y en su consecuencia:

A) DESESTIMO la pretensión principal de los actores Don Fulgencio e Cristina de que se declare la nulidad de la convocatoria de la junta de propietarios ordinaria de la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA de fecha 9/12/2009; e igualmente DESESTIMO la pretensión subsidiaria de la nulidad del acuerdo adoptado relativo al punto sexto la orden del día en virtud del cual se aprueba la instalación de un ascensor en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona.

B)ESTIMO PARCIALMENTE la pretensión subsidiaria deducida por los actores Don Fulgencio e Cristina para el supuesto de que no se acordara la nulidad de tal Junta y consecuentemente CONDENO a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA a indemnizar a los actores Don Fulgencio e Cristina en la suma de 15.000€ a cada uno de ellos por los perjuicios que la instalación del ascensor les deriva respecto al uso del patio comunitario de su uso exclusivo.

C) DISPONGO que cada contendiente abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia las tres partes en litigio prepararon primero e interpusieron seguidamente sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, cada una se opuso al recurso de la contraparte. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo todos ellos en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 27 de febrero de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS CONTRA LA SENTENCIA DE 29 DE JULIO DE 2.011 .

I.- La Sentencia recurrida.

La Sentencia de primer grado, tras realizar un exhaustivo estudio comparativo de la normativa estatal y catalana reguladora de la propiedad horizontal (FJ 1º), estima en parte la petición subsidiaria articulada por los actores, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes (FJ 3º), en base a los siguientes razonamientos (FJ 2º):

1º.- descarta que la junta celebrada en fecha 9/12/09 por la Comunidad de la CALLE000 NUM000 de Barcelona -en la que se integran los actores (sr. Fulgencio propietario del NUM001 NUM002 y sra. Cristina del NUM001 NUM003 )- sea nula pese a haber sido convocados los anteriores sin haber respetado el plazo de 8 días naturales previsto en el Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat.) por no haber sufrido menoscabo alguno de sus derechos: acudieron a la junta y participaron en ella sin formular reparo alguno.

2º.- desestima la falta de legitimación de los sres. Fulgencio - Cristina para impugnar los acuerdos adoptados en dicha junta, defensa aducida por la Comunidad por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas al inicio de la litispendencia: no hay previsión legal expresa en Catalunya y fue subsanado mediante la consignación judicial.

3º.- niega que el acuerdo 6º adoptado en la junta de continua referencia relativo a 'presentación y aprobación, si procede, presupuesto instalación ascensor y acordar su modo de financiación'sea nulo por falta de información previa: la misma se hallaba a disposición de los actores en la administración de fincas.

4º.- proclama que los sres. Fulgencio - Cristina tienen la obligación legal de soportar la ocupación de una porción del patio comunitario cuyo uso exclusivo tenían atribuido fijando como indemnización por esa privación e incidencia en la vivienda la suma de 15.000€ para cada uno de los actores.

5º.- finalmente, aunque lo alegado en el hecho 5º de la demanda no tuvo su reflejo en la súplica, concluye que el coeficiente aplicado a los actores para participar en el coste de la instalación (3,43%) es correcto.

II.- Reacción de las partes.

Notificada la anterior resolución, ambas partes se alzan contra ella reiterando los motivos alegados en la primera instancia en defensa de sus respectivas posiciones. Para delimitar el ámbito de nuestras facultades revisoras ( art. 456.1º LECivil ) hemos de decir:

A.- En sentido negativo, quedan fuera del conocimiento de este tribunal: 1º.- por consentido, el pronunciamiento relativo a la cuota de participación de los departamentos de los sres. Cristina - Fulgencio en los gastos de instalación del ascensor y 2º.- por extemporáneo, la exención solicitada por los actores de contribuir a dichos gastos como compensación adicional a los perjuicios irrogados por la presencia del elevador en el patio anexo a sus viviendas (párrafo 3º al folio 275) y B.- En sentido positivo, y partiendo de la aplicación al caso del Llibre 5è del Codi Civil de Catalunya aprobado por Llei 5/06 de 10 de maig, en vigor a partir de 1/7/06, abordaremos los motivos de apelación contenidos en los respectivos escritos de formalización de los recursos ( art. 465.5º LECivil ) en base al siguiente orden lógico: 1º.- Legitimación de los sres. Fulgencio - Cristina (motivo 1º de la Comunidad de propietarios); 2º.- Nulidad de la junta por defecto en la convocatoria (motivo 1º de los sres. Fulgencio - Cristina ); 3º.- Nulidad del acuerdo sexto aprobado en la junta (motivo 2º de los sres. Fulgencio - Cristina ) y 4º.- Indemnización procedente a favor de los sres. Fulgencio - Cristina (motivos 3º de los actores y 2º de la Comunidad).

III.- Resolución de los recursos.

1º.- Falta de legitimación de los sres. Fulgencio - Cristina por no estar al corriente en el pago de los gastos comunitarios al impugnar judicialmente los acuerdos de la junta (motivo 1º de la Comunidad de propietarios). El motivo se desestima.

Es cierto que los sres. Cristina - Fulgencio no consta que estuvieran al corriente de sus obligaciones para con la Comunidad ni al inicio de la litispendencia, ni durante el desarrollo de las actuaciones: en éstas obran los recibos pendientes de cada uno de sus departamentos en concepto de 'derrama ascensor' (folios 116 y 117) sin que la Sala haya tenido acceso a la consignación a que hace referencia la Sentencia recurrida.

A pesar de lo anterior, compartimos la conclusión a la que llega el magistrado de instancia:

a.- los preceptos invocados por la recurrente en apoyo de su tesis ( arts. 553.21.4 .e, 553-24.1 y 553-26.1 CCCat .) hacen referencia a la privación de un derecho de naturaleza privada, a la imposibilidad de votar en la junta de propietarios aquellos que tengan deudas pendientes por lo que no es extrapolable por la vía analógica a una situación distinta (art. 4.1 CCivil).

b.- la imposibilidad de acceder a los tribunales de justicia por parte de los vecinos morosos que propugna la Comunidad de propietarios supondría cercenar un derecho fundamental reconocido en el art. 24.1º de la Constitución española a todos los ciudadanos y a juicio de la Sala, siguiendo reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional favorable al denominado principio 'pro actione'en especial cuando se trata de obtener una primera resolución judicial ( STC, Sala 1ª de 10/12/12 ), exigiría una expresa previsión legislativa que no se contiene en el Derecho catalán, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho estatal donde sí se establece ese requisito de procedibilidad ( art. 18.2 LPH y SsTS de 14/10/2011y 20/7/2012).

c.- la Sentencia de 29 de junio de 2.010 dictada por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, aunque de modo incidental, viene a reconocer que la legitimación para impugnar un acuerdo contrario a las leyes únicamente requiere la condición de propietario, sin necesidad de cumplimentar otros requisitos adicionales.

2º.- Nulidad de la junta por haber sido convocados los actores sin mediar el plazo mínimo de ocho días naturales (motivo 1º de los sres. Fulgencio - Cristina ). El motivo se desestima.

Los documentos 3 y 4 del escrito rector del proceso fechados el 2/12/09 y la testifical del sr. Blas oficial de la administración de la finca (10m.:34s. De la videograbación) demuestran que entre la recepción de la convocatoria por parte de los sres. Fulgencio - Cristina y la celebración de la junta el 9/12/09 no medió el plazo exigido por el art. 553-21.2 CCCat . Ahora bien, coincidimos nuevamente con el criterio de la Sentencia recurrida según el cual esa infracción no puede acarrear el drástico efecto pretendido por los apelantes:

a.- en general debemos recordar que no toda vulneración de las normas reguladoras de la convocatoria a junta, aunque tengan naturaleza imperativa, justifica su declaración de nulidad. Tal como recuerda la SAP de Barcelona, Sec. 17ª de 14/7/11, con cita de otras resoluciones del mismo Tribunal , no cabe interpretar los formalismos exigibles a la convocatoria a junta de manera rigorista, sin tener en cuenta la finalidad que cumplen pues ello podría desembocar en una indeseada paralización del normal funcionamiento de la comunidad. A falta de previsión legal expresa sobre la consecuencia que ha de tener la infracción del plazo que ha de mediar entre la convocatoria y la celebración de la junta, lo importante será determinar la finalidad que cumplía ese requisito y examinar si se ha colmado a pesar de la infracción legal.

b.- en el caso enjuiciado, más allá de las alegaciones defensivas de los recurrentes, consideramos que la finalidad del preaviso de 8 días naturales quedó cumplida. En el acta al folio 46 de las actuaciones consta que los sres. Fulgencio - Cristina acudieron personalmente a la Junta y no invocaron que el plazo del que habían dispuesto -inferior solo en un día al legal- hubiera sido insuficiente para preparar en debida forma su posición ante los asuntos a tratar: imposibilidad de buscar asesoramiento jurídico o técnico pues como veremos seguidamente ni tan siquiera acudieron al despacho del administrador a recabar copia del presupuesto que se iba a someter a la junta. Ante esta tesitura, y de modo análogo a lo que sucede en otros ámbitos para salvaguardar la seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .), incluso en el Derecho público ( art. 166.2º LECivil ), concluimos que la infracción del art. 533.21.2 CCCat . impide decretar la nulidad de la junta litigiosa.

3º.- Nulidad del acuerdo sexto aprobado en la junta (motivo 2º de los sres. Fulgencio - Cristina ). Este motivo se sustenta en dos alegatos que tampoco pueden ser estimados por las razones que seguidamente exponemos:

3.1.- Privación del derecho de información previo a la junta reconocido a todo comunero por el art. 553-21.5 CCCat . Basta leer la nota 3ª de las convocatorias recibidas por cada uno de los actores (folios 36 y 41) y atender a la testifical ofrecida por su autor (Don. Blas 11m.:16s. de la videograbación) para comprobar que se respetó la previsión legal: descartada la remisión de la documentación relativa a los asuntos a tratar a todos y cada uno de los propietarios (' es pot trametre'dice el citado art. 553-21.5 CCCat .), aquélla se hallaba a su disposición en la oficina del administrador de la finca y así se advirtió a los vecinos por si deseaban consultarla con anterioridad. Desechada esta opción por los hoy recurrentes, el desconocimiento previo del presupuesto a tratar, que además ni tan siquiera fue aprobado, únicamente a ellos les era imputable.

3.2.- Infracción del art. 553-25-1 CCCat . por haber aprobado la instalación de un ascensor en la finca de manera sorpresiva, sin que estuviera reflejado en el orden del día. La Sala no comparte este reproche pues si bien es cierto que los asuntos incluidos en el orden del día perfilan el marco indesbordable de actuación de la junta ( STS de 15/6/10 ), no lo es menos que la redacción de aquél no exige un rigor formal desmedido que obligue en la convocatoria a recoger de manera exhaustiva y con detalle sumo todos y cada uno de los aspectos que puede presentar el asunto, este sí explicitado, que se va a tratar ( SsTS de 16/4/93 , 14/2/02 y 18 de marzo de 2.010 ). Partiendo de estas premisas es claro que cuando se convoca a junta para abordar el punto 6º del orden del día titulado 'presentación y aprobación, si procede, presupuesto instalación ascensor y acordar su modo de financiación'cualquier vecino podía entender que comprendía, como requisito ineludible previo, la implantación de esa innovación en la finca que por lo demás había sido un tema recurrente en juntas anteriores: - punto 6 del Acta de 26/11/08 al folio 118 vuelto y - punto 4 del acta de 12/1/09 al folio 120 vuelto.

4º.- Indemnización procedente a favor de los sres. Fulgencio - Cristina (motivos 3º de los actores y 2º de la Comunidad).

Frente a la Sentencia de primer grado, que fija en 15.000€ la indemnización que corresponde a cada uno de los actores por la instalación del ascensor en el patio anexo a sus respectivas viviendas ( art. 553-39.4.i.f. CCCat .), se alzan las dos partes en litigio con finalidades opuestas: los sres. Fulgencio - Cristina postulan que se eleve esa indemnización hasta los 32.161,14€ que fija el perito por ellos nombrado tras la rectificación de su dictamen al folio 215 y por el contrario, la Comunidad actora postula que la condena se reduzca hasta los 6.000€.

Revisadas las actuaciones y teniendo en cuenta que en esta materia como en tantas otras es obligado realizar un estudio pormenorizado del concreto supuesto enjuiciado sin que la solución adoptada en otro caso pueda ser extrapolable, compartimos el criterio establecido por el magistrado de primer grado:

a.- la indemnización pretendida por los actores con base en el dictamen del sr. Millán resulta excesiva tras ponderar las siguientes circunstancias: a.1.- ante todo, porque a día de hoy no consta que la junta de propietarios haya aprobado ningún presupuesto para la instalación del ascensor por lo que se desconoce a ciencia cierta la superficie del patio que habrá de ser ocupada y por tanto la real molestia que van a sufrir los actores, lo que irá en función de la capacidad del elevador que finalmente decidan los vecinos por razones técnicas, económicas y de funcionalidad; a.2.- que los sres. Fulgencio - Cristina nunca han sido titulares dominicales de la superficie de la que se van a ver privados al tratarse de un elemento comunitario sobre el que únicamente ejercían un derecho de uso por lo que no puede tasarse al mismo precio que la vivienda, genuino objeto de la propiedad; a.3.- tal como reconoce el perito sr. Millán en el juicio (21m.:59s.), el valor del metro cuadrado de vivienda en la práctica no puede equiparase al de terraza cuyo uso, por su propia naturaleza, siempre es más limitado; a.4.- la pérdida de luminosidad y ventilación que indefectiblemente provocará el prisma de la caja del ascensor en tres estancias de las viviendas de los actores -al igual que ocurrirá en los pisos superiores, aunque con menor incidencia por su mayor proximidad a la claraboya- podrá ser contrarrestada con la retirada de las cubiertas que habían instalado sobre el patio (fotografías al folio 169).

b.- por el contrario, la indemnización ofrecida por la Comunidad, que ha evolucionado desde los 600€ según el dictamen del sr. Severino hasta los 6.000€ actuales, se considera insuficiente si tenemos en cuenta: b.1.- atendidas las dimensiones de los inmuebles litigiosos y el número de estancias que los componen, el porcentaje de las afectadas por la pérdida de luminosidad y ventilación e incremento de ruido es muy elevado lo que hará inevitable que sus moradores deban sufrir esas molestias; b.2.- a diferencia del supuesto resuelto por la Sentencia invocada en el escrito de interposición del recurso, en el nuestro son dos los dormitorios los que se van a ver afectados por la nueva instalación además de la cocina de la vivienda de cada uno de los actores; b.3.- por último, el propio perito propuesto por la Comunidad aclaró en el juicio que el ruido que van a padecer los sres. Fulgencio - Cristina , aunque mitigado si finalmente se instala el ascensor con motor hidráulico, no es desdeñable por la proximidad del aparato a las ventanas que dan al patio afectado y por ser los pisos inferiores (aclaraciones Don. Severino 23m.:24s. y 24m.:58s. de la videograbación).

Por todo lo que antecede, se van a desestimar los recursos interpuestos por todas las partes en litigio y se confirmará en su integridad la resolución de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de cada uno de los recurrentes y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del respectivo recurso de apelación se impongan a DON Fulgencio , DOÑA Cristina y a la COMUNIDAD de la CALLE000 NUM000 de BARCELONA conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimados los recursos de apelación, conforme al punto 9º de la DA 15ª de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, los recurrentes pierden los depósitos en su día constituidos, a los que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por DON Fulgencio , DOÑA Cristina y la COMUNIDAD constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble de la CALLE000 NUM000 de BARCELONA contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2.011 en los autos de juicio ordinario 212/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa DON Fulgencio , DOÑA Cristina y a la COMUNIDAD de la CALLE000 NUM000 de BARCELONA a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación de su respectivo recurso de apelación.

2.2.- la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.