Sentencia Civil Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 756/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 756/2012

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 1029/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 107/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, catorce de marzo de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 756/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Olga , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por la Letrada DÑA. EVA VALENTI BAUXELL; y el MINISTERIO FISCAL; y como parte que impugna sentencia D. Serafin , representada por la Procuradora DÑA. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP COSTA PAU.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 1029/2011, seguidos a instancias de D. Serafin , representado por la Procuradora DÑA. CONCEPCIÓ BACHERO SERRADO y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP COSTA PAU, contra DÑA. Olga , representado por la Procuradora DÑA. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, bajo la dirección de la Letrada DÑA. EVA VALENTI BAUXELL, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Concepción Bachero Serrado en nombre y representación de D. Serafin , contra Dña. Olga , y procede MODIFICAR LA PENSION DE ALIMENTOS A CARGO DEL ACTOR Y FIJAR LA MISMA EN LA CUANTÍA DE CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS MENSUALES (175€) Y EL 50% DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, al cual se adherió el Ministerio Fiscal, y se impugnó por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por todas la partes litigantes, incluso el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners de 23 de mayo del 2012 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Serafin contra DÑA. Olga y en la que se solicitaba la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, respecto a la pensión alimenticia que el Sr. Serafin debe entregar a la Sra. Olga para el hijo común, fundamentando tal pretensión en la alteración de sus circunstancias en el aspecto económico.

La sentencia rebaja la pensión a 175 euros mensuales, y frente a tal decisión la Sra. Olga y el Ministerio Fiscal sostienen que no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias, mientras que el Sr. Serafin interesa una reducción de la pensión a 100,00 euros mensuales.

SEGUNDO.-Se viene manteniendo que, para que sea procedente la modificación de las medidas acordadas en las sentencias de separación o divorcio, ya sean adoptadas de oficio por el Juez, ya sean aprobando el Convenio Regulador, es necesario que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias ( artículo 80 del Código de Familia o 233-7 del Libro II del CCC), debiendo ello entenderse como alteración grave, pero sin que esta gravedad se pueda entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones, a las que se quiere equilibradas, y cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada suponga la producción de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes. En definitiva, ello supone realizar un juicio comparativo entre las circunstancias que existían en el momento de la separación y las que existen en el momento de la solicitud de la modificación de las medidas, correspondiendo al solicitante acreditar dichos elementos fácticos. Pero dichos criterios deben atemperarse al tipo de medidas que se solicitan, pues no es lo mismo aquellas medidas que sólo afectan a los cónyuges, que las que afectan a los hijos y respecto de estos, no es lo mismo la relativa a la pensión alimenticia, que la relativa a la guarda de los hijos, pues respecto de esta el cambio sustancial debe estar íntimamente ligado al interés de los menores, de tal forma que podrá modificarse el régimen de guarda y estancias con los progenitores, aunque formalmente no pueda decirse que existe una alteración sustancial, siempre que dicha modificación sea beneficiosa para el menor. Y en cuanto a la pensión, una reducción del salario del progenitor que debe pagar la pensión puede suponer una alteración sustancial, aunque dicha reducción aparentemente no sea importante, si el propio salario es bajo y no lo será si el salario es más elevado. Es decir, puede ser una reducción sustancial de la capacidad de una persona que le reduzcan cien euros en un salario de mil euros, y no lo será obviamente que le reduzcan dicha cantidad a una persona que percibe un salario de tres mil euros. A su vez puede considerarse como no sustancial la reducción importante de un salario escaso, si con la pensión establecidas se cubrían escasamente las necesidades básicas o de subsistencia del hijo, pues estas, como reiteradamente venimos diciendo deben estar siempre garantizadas.

El Juzgador en su sentencia realiza una valoración de la capacidad económica del Sr. Serafin y con base a ello fija la pensión a pagar, sin embargo, tal proceder no es correcto, sino que lo que debía haber examinado es si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, efectuando una comparación entre la situación económica que tenía en el momento del divorcio y la que tiene cuando se instó la modificación de medidas.

El primer hecho relevante en el que se basa el demandante es en la reducción de sus ingresos, al tener reconocida una pensión de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, resultando que se le reconoció una pensión de 991,93 euros mensuales, aunque en el 2011 tal pensión era de 959,94 euros (documento nº 5 de la demanda). Según la documentación aportado por la demandada, en el momento de la separación, los recursos del Sr. Serafin eran de 925 euros ( no hay ninguna otra prueba que demuestre que eran superiores) y a la vista del documento nº 4 de la demanda, los ingresos del Sr. Serafin rondaban entre 1.035 y 1.098 euros en el año 2009, es decir, podríamos fijarlos aproximadamente en 1.050 euros mensuales, cuando se le reconoció la invalidez. Y en consecuencia, al interponerse la demanda habría perdido un 10% de sus ingresos, equivalente a unos 100 euros mensuales. Ya hemos dicho que dicha cantidad sí puede ser sustancial cuando se trata de salarios pequeños como es el caso. No puede tomarse en consideración el hecho de que pueda trabajar en otros trabajos, pues no consta que así se haga y teniendo en cuenta la situación del mercado laboral, resultará difícil que pueda hacerlo.

No puede considerarse como hecho relevante para apreciar una alteración sustancial de las circunstancias el pago de un alquiler, pues obviamente, cuando se produjo la separación y tras la venta de la vivienda tuvo que adquirir en alquiler una nueva. No se comprenden los argumentos del Sr. Serafin sobre la venta de la vivienda y el reparto del dinero obtenido para afirmar que con ello se ha producido una alteración de las circunstancias.

No se estima relevante el hecho de que tenga que pagar una cuota mensual por un préstamo personal, pues se trata de una situación creada voluntariamente por el Sr. Serafin al solicitar un préstamo, sin que conste exactamente la razón del mismo. En todo caso, debe recordarse que debe pagar preferentemente las pensiones alimenticias a los hijos que otros préstamos, como se establece en el artículo 1924 del Código civil y se desprende de los artículos 607 y 608 de la LEC , cuando este prevé la posibilidad de embargar incluso el primer tramo del salario interprofesional para el pago de pensiones.

Tampoco puede considerarse como hecho relevante el embargo existente por el impago de pensiones. En primer lugar, porque se trata de una situación provocada también por el Sr. Serafin , al no pagar en su momento las pensiones, como era su obligación. Y en segundo lugar, porque es preferente el pago de las pensiones futuras, que el pago de las pensiones atrasadas. Y así se desprende del artículo 608 de la L.E.C . cuando establece que el Juez puede fijar la cantidad que se puede embargar. Con lo cual, si tras el pago de la pensión alimenticia y el pago de las necesidades básicas del deudor (vivienda, vestido, alimentación), no tiene suficientes recursos para el pago de los 200,00 euros que le son retenidos para el pago de pensiones atrasadas, entonces lo que debe acordarse en el proceso de ejecución es reducir el importe del embargo, cuestión que lógicamente debe acordarse en dicho proceso. Pero desde luego, la existencia de un embargo por pensiones atrasada no puede ser causa para reducir la pensión alimenticia.

Y así, si además del alquiler, consideramos que las necesidades básicas de subsistencia de una persona son de 300 euros, resultaría que el Sr. Serafin necesitaría de unos 500 euros para subsistir, con lo cual podría pagar perfectamente la pensión que se establecerá, cuyo pago, como se ha dicho es prioritario al pago de las pensiones atrasadas y del pago de la otra deuda que dice tener.

En definitiva, el único hecho relevante es la reducción de sus ingresos en un 10% y si tenemos en cuenta que la pensión que viene pagando es un poco superior a las pensiones que venimos estableciendo como de subsistencia que estarían entre 150 y 200 euros mensuales, resulta procedente apreciar una alteración sustancial de las circunstancia por tal razón y reducir el importe de la pensión que se paga actualmente en el mismo porcentaje, esto es, en un 10%. Exactamente no consta cual es la pensión que se paga en este momento, pero si partimos de que en junio del 2009 se pagaba la cantidad de 271,68 euros y se actualiza dicha pensión con el IPC a enero del 2013, último índice publicado, y se reduce en un 10%, podríamos fijar la pensión a pagar desde esta resolución en 260,00 euros mensuales.

TERCERO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por DÑA. Olga Y EL MINISTERIO FISCAL y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Y se desestima el interpuesto por D. Serafin , con imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DÑA. Olga Y EL MINISTERIO FISCAL y se desestima el interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SANTA COLOMA DE FARNERS, en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENC.) Nº 1029/2011, con fecha 23/05/2012.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar en 260 euros mensuales la cantidad a pagar por D. Serafin a partir de esta resolución en concepto de pensión alimenticia, que será actualizada conforme lo dispuesto en el Convenio Regulador de la separación.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede imponer las costas al recurrente respecto del recurso que se desestima.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.