Sentencia Civil Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 10120/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

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Jv12-10120

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Verbal número 873/2011

Juzgado: de Primera Instancia número 4 de Utrera

Rollo de Apelación: 10120/2012-A-E

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a siete de marzo de 2013.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Verbal con el número 873/2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Utrera en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Inmaculada Romero Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad BANCO POULAR, S.A. (en adelante BANCO POPULAR), y por otra parte la Procuradora doña María Dolores Yuste Márquez, en nombre y representación de don Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 23 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Utrera se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debía ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Yuste Márquez, en representación de D. Silvio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declarando la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por los litigantes el día 13 de julio de 2007 y la consiguiente nulidad de las liquidaciones practicadas al amparo de dicho contrato, debiendo restituirse, recíprocamente, ambas partes, los cargos y abonos efectuados por cada una de ellas, así como al pago de los intereses legales de todas las cantidades objeto de devolución, al tipo de interés legal del dinero, desde la fecha de cobro, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.-

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida, dándose aquí por reproducidos, y

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia acordó la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre el BANCO POPULAR y el demandante/apelado suscrito el 13 de julio de 2007, al entender que de la prueba practicada se pone de manifiesto que el actor suscribió el mismo concurriendo un vicio del consentimiento en el momento de celebrar el contrato, el cual en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1300 del código civil determinaba la nulidad del mismo, ello por cuanto el demandante desconocía las consecuencias que la evolución de dicho contrato podría aparejarle.

SEGUNDO.- Se basa el primer motivo del recurso formulado por el Banco Popular en la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad prevista en el artículo 1300 del Código Civil una vez que el contrato se ha extinguido por el pago o cumplimiento, en razón a lo dispuesto en el artículo 1156 del citado código . Sin embargo, comparte este tribunal los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto a que el hecho de que haya transcurrido el tiempo de vigencia del contrato y éste haya desplegado sus efectos, no empece a que pueda interesarse la declaración de nulidad, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 1301 de cuatro años, plazo que empezará a computarse según el expresado precepto y la jurisprudencia sobre el mismo desde la consumación del contrato. Por tanto este primer motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Aduciéndose por el demandado la inexistencia de error en el consentimiento prestado al contrato de permuta financiera de tipos de interés, resulta procedente recordar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de este vicio que permiten la anulación de los contratos con fundamento en los artículos 1265 , 1261 y 1300 del código civil .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 afirma que Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - « pacta sunt servanda » - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una « lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos- sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civilque , para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Examinada por esta Sala la prueba practicada no puede sino alcanzarse idéntica conclusión acerca de cuál fuera la información facilitada al actor con anterioridad a la suscripción del contrato, cual fuera la voluntad de éste (asegurar la invariabilidad del tipo de interés fijado para el préstamo hipotecario que había solicitado duarente un determinado período de tiempo); que dicha información no se recogiera por escrito, tal como aconseja la buena práctica bancaria y exige tanto la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, como la normativa bancaria, según lo dispuesto en el artículo 48.2.a. de la ley 26/1988, de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , más aún al tratarse de un producto financiero complejo, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 79.bis.8.a, en relación al 2.2, ambos de la primera ley citada . Examinada la información ofrecida al actor, teniendo en cuenta el carácter de consumidor del mismo y, al no haberse acreditado, la posesión por éste de conocimientos del sistema financiero y los productos de riesgo, como el que nos ocupa, ha de concluirse que la información facilitada no resultaba suficiente para qué el actor al contratar este producto supiera las consecuencias negativas que del mismo podrían derivarse. Tampoco se facilitaba información acerca de los costes de cancelación anticipada del producto financiero contratado, hecho que también contradice la necesaria transparencia que debe presidir la actuación de las entidades financieras en el ámbito de sus relaciones con clientes no expertos como es el caso del señor Silvio , lo que supone una actuación por parte de la entidad financiera contraria a las exigencias de la buena fe.

TERCERO.- Probado por la declarante que la información que le fuera facilitada no era suficiente para conocer la auténtica naturaleza del contrato y los riegos que del mismo podrían acarreárseles, además de ignorar cuales fueran los gastos de cancelación de dicho contrato, debemos concluir como hace la sentencia de instancia que se ha producido un error invencible a la hora de prestar el consentimiento. Error, que conforme a lo establecido en el artículo 1300 del código civil , en relación con el artículo 1265 del mismo código , debe conllevar la nulidad del contrato al calificarse como sustancial de conformidad con lo que previene el artículo 1266 ya que recae sobre condiciones que principalmente dieron motivo a su celebración, sin que por las razones expuestas hubiera podido conocer los riesgos que se derivaban del susodicho contrato. En este mismo sentido se han pronunciado numerosas sentencias de las audiencias provinciales, siendo especialmente interesante por la similitud con el supuesto de hecho presente la dictada por la sección sexta de esta misma la audiencia provincial el 22 noviembre uno de junio de 2002, según la cual en conclusión, teniendo en cuenta que estamos ante un contrato que fue ofrecido por propia iniciativa por B a un cliente no especializado como era C, que se le ofreció como un producto destinado a darle seguridad frente a la subida de los tipos de interés de las operaciones crediticias que tenían concertadas ambas partes cuando en realidad se trataba de un producto especulativo con un considerable potencial de riesgo para el cliente, como de hecho se materializó a lo largo de la vigencia del contrato, que en los términos del contrato no se advertía adecuadamente del riesgo de grave quebranto económico que corría el cliente pues se hablaba de 'un cierto grado de riesgo' como consecuencia del cual 'se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente', que se trataba de una operación compleja de difícil comprensión para un cliente no especializado en la que además existían mecanismos correctores menos comprensibles aún que suponían una merma significativa del beneficio posible a obtener frente a la gravedad del posible perjuicio, según evolucionaran los tipos de interés, y que tampoco era comprensible la forma en que se produciría la cancelación anticipada al contenerse en el contrato una remisión genérica a 'las condiciones del mercado en el momento de la cancelación', la Sala considera que debe estimarse que el consentimiento de C está viciado por error, art 1265 del Código Civil , error que debe ser calificado como sustancial porque recae 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', no es imputable a quien lo padece, pues ha sido determinado por la defectuosa información precontractual y contractual ofrecida por B, y que habida cuenta de las circunstancias del caso a que se ha hecho referencia, tanto las que afectan a los perfiles empresariales de una y otra parte como a la complejidad de la operación en sí, el error es excusable, por lo que determina la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 18 de febrero de 1994 , 11 de mayo de 1998 , 26 de julio de 2000 y 13 de febrero de 2007 ). Asimismo esta Sección 8ª en sentencia de 11 junio 2012 se pronunciaba en parecidos términos al afirmar que s i a ello se une que dicho contrato se encuentra ligado a un préstamo hipotecario al que se anuda además la cobertura de un seguro de vida de los que suelen 'ofrecerse' por los bancos a sus clientes, tenemos que la ideación del contrato objeto de la litis no es autónoma y que, por tanto, el recurrido se encontraba, de alguna manera influido o atenido a una práctica bancaria de mayor alcance de cobertura del propio banco en defensa de la seguridad del préstamo concedido que aumenta la complejidad intrínseca del propio ' swap '. Se debe recalcar que no consta que el actor tuviera un tiempo suficiente, con aportación de información separada para poder imbuirse de los términos del ' swap ' tachado de nulidad.// En suma, estas consideraciones abogan por la confirmación de la sentencia apelada cuando considera acreditado el error, no existiendo infracción de las reglas de la carga de la prueba que operan precisamente cuando se está en el caso del vacío probatorio. No hay tal, sino lisa y llanamente suficiente prueba sobre el vicio del consentimiento, esencial, sustancia e inexcusable que beneficia justamente los intereses de la demandante.

En consecuencia, resultando plenamente ajustada a derecho la resolución impugnada, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la misma en todos sus términos.

TERCERO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso de apelación, deben imponerse al apelante al desestimarse su recurso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de BANCO POPULAR, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Utrera con fecha 23 de julio de 2012 en el Juicio Verbal nº 873/2011 , y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-