Sentencia Civil Nº 107/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2018/2010 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó en concepto de parte recurrente, el procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de COPERFIL PROURVI CHIVAS, S.L., (hoy CORE PROURVI, S.L.) y COPERFIL GROUP, S.A., (hoy COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS, S.A.); siendo parte recurrida la procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez, en nombre y representación de VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.-El Procurador D. José Luis Quiros Secades, en nombre y representación de VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra COPERFIL GROUP, S.A. y COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (COPERFIL PROURVI CHIVAS, S.L.) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare que el contrato de fecha 5 de agosto de 2.008, del que formaba parte, quedó resuelto mediante la notificación notarial de la resolución que efectuó VALLEHERMOSO con fecha de 14 de noviembre de 2.008 a COPERFIL PROURVI y a COPERFIL GROUP en la misma fecha, a través de los diferentes actas de requerimiento autorizadas por el notario de Madrid, D. Pablo Durán de la Colina, números 2.279 y 2.278 de su protocolo respectivamente. Que, en consecuencia de lo anterior, se ratifique judicialmente el derecho de mi representada a hacer suyas definitivamente las cantidades entregadas hasta la fecha por las demandadas, por los conceptos ya referidos en el cuerpo de la presente demanda, esto es, la cantidad de: 27.430.182,56 euros Se declare procedente la cancelación de la inscripción de la opción de compra suscrita entre mi mandante y la demandada COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, SOCIEDAD LIMITADA, en fecha de 6 de julio de 2.007, por haberse resuelto dicha opción de compra mediante la suscripción del Acuerdo de fecha 5 de agosto de 2.008 de constante referencia, y ello sobre las fincas: 17323, 17324, 47501, 48307, 33608, 44752, 45246 y 11841, que se trasladan a las fincas de resultado D, E, F, G, H, K y L del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución Única del Plan de Reforma Interior 'Camino Hondo del Grao', y para que esta declaración surta efecto se expida mandamiento judicial, en consecuencia al Registro de la Propiedad n° 14 de Valencia para que proceda a la cancelación de dicha inscripción registral. - Se declare , en consecuencia, que a partir de la resolución del contrato de 5 de agosto de 2.008, VALLEHERMOSO tenía derecho a disponer libremente de las fincas referidas en el pedimento anterior la libre disposición de mi representada sobre las fincas de su titularidad referidas en el pedimento anterior. - Se declare la obligación de COPERFIL PROURVI de reembolsar a mi representada la cantidad de: 135.677,75.- euros.- Se condene a las demandadas al pago de las costas procesales derivadas del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

2.-El procurador D. Alfonso Francisco López Loma, en nombre y representación de COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. y COPERFIL GROUP, S.A, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mis representadas de todos los pedimentos que la misma formula frente a ella, con expresa imposición de las costas a la actora.Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando se dictara sentencia por la que 1. Con carácter principal: (I) Declare (a) que VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. ha incumplido el contrato de 5 de agosto de 2008 y (b) la conformidad a derecho de la resolución del contrato de 5 de agosto de 2008 llevada a cabo por mis representadas. (II) Declare que no procede que VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. haga suyas las cantidades entregadas por COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (ahora denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.) y por COPERFIL GROUP, S.A. (III) Condene a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 41.288.107 euros más 3.303.048,56 euros de IVA a COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (ahora denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.). (IV) Condene a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 3.002.655,60 euros más 480.424,90 euros de IVA a COPERFIL GROUP, S.A. 2. Subsidiariamente: (I) Declare que no procede que VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. haga suyas las cantidades entregadas por COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (ahora denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.) y por COPERFIL GROUP, S.A. (II) Condene a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 20.644.053,50 euros más 3. 303.048,56 euros de IVA a COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (ahora denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.). (III) Condene a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 3.002.655,60 euros más 480.224,90 euros de IVA a COPERFIL GROUP, S.A. 3. Y subsidiariamente: (I) Declare que procede la moderación de las cantidades entregadas por COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (ahora denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.) que VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. haya de hacer suyas en el sentido explicado en el cuerpo de este escrito. (II) Declare que no procede que VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. haga suyas las cantidades entregadas por COPERFIL GROUP, S.A. (III) Condene a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 17.570.384,05 euros más 2.811.261,45 euros de IVA a COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (ahora denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.) o, subsidiariamente, a las cantidades que ese Juzgado tenga a bien entender en función de su facultad moderadora de la pena. (IV) Condene a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 3.002.655,60 euros más 480.224,90 euros de IVA a COPERFIL GROUP, S.A. 4. En todos los casos, más sus intereses legales. 5. En todo los casos, con expresa imposición de costas a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.

3.-El Procurador D. José Luis Quirós Secades, en nombre y representación de VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A. contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que absuelva a esta parte de todas y cada una de las pretensiones introducidas en la demanda reconvencional, admitiéndose, asimismo, las pretensiones formuladas por esta parte en su escrito de demanda al que nos remitimos por razones de economía procesal con expresa condena en costas para la parte actora de la demanda de convencional.

4.-Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda formulada por VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A. representado por el Procurador D. José Luis Quirós Secades contra COPERFIL PROURBI PROMOCIONES, SA y COPERFIL GROUP, SA representados por el Procurador D. Alfonso Francisco López Loma: 1º DEBO DECLARAR Y DECLARO ajustada a derecho la resolución, a instancia de la parte demandante VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A efectuada por actas notariales de fecha 14 de noviembre de 2008, del contrato suscrito por las partes en fecha 5 de agosto de 2008 de compromiso de compraventa y derecho de opción de compra, y de su posterior addenda de fecha 19 de septiembre de 2008, por incumplimiento de la parte demandada COPERFIL PROURBI PROMOCIONES, SA y COPERFIL GROUP SA, y, en su consecuencia, DECLARAR que Vallehermoso podía disponer libremente de las fincas objeto del referido contrato a partir de la resolución del mismo. 2º En consecuencia, SE DECLARA el derecho de la demandante a hacer suyas las cantidades entregadas por las demandadas, en concepto de garantía del contrato de compraventa y como prima de la opción de compra condicionada, por importe de 27.430.182,56 euros. 3º ORDENAR la CANCELACION de la inscripción de la opción de compra suscrita entre VALLEHERMOSO y COPERFIL PROURBI PROMOCIONES S.L. en fecha 6 de julio de 2007, sobre las fincas 173323, 173324, 47501, 48307, 33608, 44752, 45246 y 11841, que se trasladan a las fincas de resultado D, E, F ,G ,H ,K y del Proyecto de Reparcelación 'Camino Hondo del Grao', librándose a tal fin mandamiento al Registro de la Propiedad nº 14 de Valencia. 4º CONDENAR a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 135.677,75 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial. Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por COPERFIL PROURBI PROMOCIONES, SA y COPERFIL GROUP SA representados por el Procurador D. Alfonso Francisco López Loma, contra VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A representado por el Procurador D. José Luis Quirós Secades, absolviendo a la mencionada demandada de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio. Las costas procesales del presente juicio se imponen a la parte demandada, actora en reconvención.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de COPERFIL PROURVI CHIVAS, S.L., y COPERFIL GROUP, S.A., la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por 'Coperfil Group S.A.' y 'Coperfil Prourvi Promociones S.L' contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valencia en juicio ordinario 316/09. SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución. TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas de esta alzada.

TERCERO.- 1.- El procurador D. Alfonso Francisco López Loma, en nombre y representación de COPERFIL PROURVI CHIVAS, S.L., y COPERFIL GROUP, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del núm. 1 artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: infracción del artículo 1204 del Código civil en relación con el artículo 1281 de dicho cuerpo legal . SEGUNDO.- Al amparo del núm. 1 artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso, por infracción del artículo 1451 del Código civil. TERCERO .- Al amparo del núm . 1 artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso por infracción del artículo 1124 del Código civil, en relación con los artículos 348, 609, 1445, 1461 y 1462 de dicho cuerpo legal . CUARTO.- Al amparo del núm. 1 artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso por infracción del artículo 1154 del Código civil .

2.- Por Auto de fecha 24 de mayo de 2011, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3.- Evacuado el traslado conferido, la procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez, en nombre y representación de VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A. presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto.

4.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso en cuanto llega a casación se centra en la resolución, interesada por ambas partes, del contrato ( rectius,precontrato) de compromiso de venta y derecho de opción de 5 agosto 2008, que era continuación y modificación del derecho de opción de compra anterior de 6 julio 2007, que tuvo aquél, a su vez, múltiples modificaciones.

Las partes han sido VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A., como propietario de las fincas objeto de aquellos contratos, concedente de la opción y vendedor en su caso, que es la parte demandante en la instancia y parte recurrida en casación, que ha reclamado el cumplimiento de la cláusula penal (hacer suyas las cantidades que le habían sido entregadas) y abono de indemnización. La parte demandada, optante y en su caso compradora, COPERFIL PROURVI PROMOCIONES, S.L. (hoy denominada COPERFIL PROURVI CHIVA, S.L.) que cedió parcialmente su derecho a COPERFIL GROUP, S.A., (hoy denominada COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS, S.A.) que ha interesado la declaración de incumplimiento de la parte contraria y la condena de ésta al pago del doble de las cantidades entregadas por ella, con varios pedimentos subsidiarios.

La Juez de 1ª Instancia número 7 de Valencia, en su sentencia de 25 enero 2010 , relaciona la sucesión de actos jurídicos en estos términos, lo que ha aceptado y hecho como propio la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 11ª de Valencia, de 20 octubre 2010 .

1º.- En fecha 6 de julio de 2007, las partes suscribieron un contrato de opción de compra de la totalidad de las fincas de las que era propietaria en el ámbito urbanístico Camino Hondo del Grao en Valencia, -a cambio de una prima- -23.646.709,10 € más IVA- . El plazo para ejercitar dicho derecho de opción de compra finalizaba el 14 noviembre 2008. Se suscribieron también una serie de novaciones al mismo. Vallehermoso División Promociones S,A,U. y Coperfil Prourvi, S.L. constituían el 100% de la propiedad de la Agrupación de Interés urbanísticos 'Camino Hondo del Grao' a la que le fue adjudicada la condición de agente urbanizador de la Unidad de Ejecución Unica del Plan de Reforma interior 'Camino Hondo de Grao' mediante acuerdo del Ayuntamiento de Valencia de 30 de julio de 2004. Por medio de documento de cesión parcial de opción de compra de 6 de julio de 2007, Coperfil Prourvi, S. L. cedió a Grupo Coperfil los derechos y obligaciones derivados de la escritura de opción sobre las fincas objeto de cesión.

2°.- Todos los anteriores acuerdos fueron resueltos expresamente y de mutuo acuerdo por las partes en documento de fecha 5 de agosto de 2008 en el que se pactaba lo siguiente: a) Resolver la citada opción de compra así como todas sus novaciones. Si bien a los efectos de garantizar la obligación de Vallehermoso de no disponer de las fincas hasta el vencimiento del plazo del ejercicio del compromiso, las partes acordaron mantener la inscripción registral de derecho. b) Vallehermoso se comprometía a vender a Coperfil las fincas de resultado del Proyecto de reparcelación debiéndose otorgar la escritura de compraventa en fecha máxima 14 de noviembre de 2008. c)Vallehermoso concedió una opción de compra condicionada a la previa formalización de la anterior compraventa, sobre las cuatro fincas de resultado restantes. d) Respecto a las cantidades percibidas en su día como precio o prima del derecho de opción de compra, las partes acordaron que 3.002.655,60 euros los hacia suyos Vallehermoso como prima de la novación del contrato de opción de compra, y la otra parte -20. 444.053,50 euros- tenía el concepto de garantía de la obligación de comprar, aplicándose dichas cantidades al precio de opción y compraventa si la demandada cumplía su obligación de comprar las fincas.

3ª.- En fecha de 19 de septiembre de 2008 las partes suscribieron una addenda al contrato de fecha 5 de agosto 2008 en el que establecían que el objeto contractual también se conseguía si las fincas resultantes eran las del Proyecto de Reparcelación. En concreto el documento contenía los siguientes pactos: a) Coperfil manifiesta expresamente conocer la situación urbanística actual y que se pretende modificar por parte de la AIU 'Camino Hondo del Grao' en las negociaciones. b) Ambas partes acuerdan que las referencias establecidas en el documento privado de resolución del contrato, de opción de compra y promesa y nueva opción de compra de 5 de agosto de 2008 a las 'fincas resultantes' del Proyecto de Reparcelación pendiente de aprobación y que se describen en aquel contrato privado, como las hipotéticas fincas resultantes que, en su caso derivaran de la modificación del planeamiento, renunciando Coperfil a cualquier tipo de acción que verse sobre al modificación del objeto del contrato privado de 5 de agosto de 2008 motivado por la situación urbanística y/o en las fincas de resultado a que dan lugar las fincas iniciales descritas en el expositivo I de ese acuerdo.

Esta sentencia de primera instancia, confirmada en el recurso de apelación, consideró que el compromiso de venta del 2008 constituía no una novación extintiva, sino una novación modificativa del contrato inicial de 6 de julio de 2007. Consideró asimismo que la parte demandada incumplió el contrato al no acceder a otorgar las escrituras públicas, por los problemas económicos que afectaron al sector, sin que se hubiera dado incumplimiento alguno por VALLEHERMOSO. Y añade:

No puede aceptarse la alegación de que la demandante incumplió su obligación, cuando la actitud obstaculizadora de la parte demandada al otorgamiento de la escritura pública es evidente y desde luego no se ajusta a lo que comúnmente se conoce como actuación conforme a las exigencias de la buena fe, el uso y la Ley a que se refiere el artículo 1258 del Código civil . Actuación conforme a lo pactado y a las exigencias de la buena fe y de la Ley que sí cabe predicar de la actuación de la actora Vallehermoso División Promoción, S.A. que demostrando una paciencia infinita, dio sucesivas oportunidades al demandado y consintió sucesivas modificaciones del contrato.

Todo lo cual ha sido aceptado y ratificado por la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del presente recurso. Insiste especialmente en que el contrato de 5 agosto 2008 constituye una novación modificativa del de 6 julio 2007 y dice así:

'Independientemente de que el contrato de 5 agosto 2008 constituya una novación modificativa, como entiende la Juez 'a quo', o una novación extintiva, como considera la parte demandada-apelante, del contrato de 6 julio 2007 y sus modificaciones, ya que tal cuestión se nos antoja baladí, lo cierto es que el segundo contrato, es decir aquel, no puede interpretarse extramuros del ámbito en que se había desarrollado el 'iter negotii' desde un principio, ya que los contratos han de valorarse, conforme reiterada jurisprudencia interpretativa del artículo 1282 del C.c ., atendiendo a los actos anteriores o preparatorios, coetáneos y posteriores a los mismos. En definitiva, la Sala entiende, al igual que la juzgadora de instancia, que el contrato de 5 agosto 2008 no puede interpretarse sin tener en cuenta el primer contrato de opción y sus modificaciones'.

A continuación, da una serie de razones, hasta ocho, para mantener esta postura, que conduce, confirmando la de primera instancia, a estimar la demanda interpuesta por VALLEHERMOSO y desestimar la demanda reconvencional de la parte demandada.

Esta última ha formulado recurso de casación integrado en cuatro motivos, aunque los tres primeros caen irremediablemente en el supuesto de la cuestión, que no cabe en casación, en el sentido de partir de hechos que no han sido aceptados por la sentencia recurrida o partir de hechos o suposiciones no declarados en la misma.

El primero insiste en la calificación del contrato de 5 agosto 2008 de novación extintiva. El segundo analiza el contrato de promesa de compraventa de 5 agosto 2008 y alega su cumplimiento por su parte y el incumplimiento por la contraria. El tercero trata de la resolución y el mismo incumplimiento. Y el cuarto, de moderación de la cláusula penal ex artículo 1152 del Código civil .

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de casación se ha formulado al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se funda en la infracción del artículo 1204 en relación con el artículo 1281 del Código civil . En el desarrollo del motivo no distingue qué párrafo del artículo 1281 considera infringido, si el primero sobre interpretación literal o el segundo sobre interpretación intencional y el artículo 1204 lo considere infringido al mantener que no hubo novación extintiva, sino novación modificativa.

El motivo se desestima, en primer lugar, porque la calificación del negocio jurídico corresponde a los Tribunales de las instancias como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia,como dice literalmente la sentencia de 28 mayo 2009 que consolida la doctrina de las sentencias que cita y también las de 2 marzo 2007 , 20 febrero 2008 , 20 enero 2009 .

La jurisprudencia también ha advertido que si la calificación (o interpretación) de un negocio jurídico es absurda, ilógica o contraria a derecho, esta Sala, puede casarla. No es éste el caso. Ambos contratos de 2007 y 2008 tienen la misma función, el mismo objeto y los mismos sujetos, manteniendo una misma inscripción registral. Por más que media un texto literal que puede confundir, el contrato es lo que se califica y no lo que las partes dicen ('es lo que es y no lo que dice que es'. La sentencia de 16 mayo 2000 dice textualmente: 'en profusa jurisprudencia, que los contratos son lo que son y no como se califiquen por los intervinientes'). Evidentemente, hay ciertas modificaciones al haberse aprobado la reparcelación, aunque no definitivamente, lo que implica modificación, no novación (extinción de las obligaciones) o, si se quiere, por extensión de este término, novación modificativa.

TERCERO.- El motivo segundo denuncia la infracción del artículo 1451 del Código civil que contempla la promesa de compraventa, que es el precontrato bilateral de compraventa. Este, tal como se ha configurado por las partes, es semejante el de 6 julio 2007 y el de 5 agosto 2008. En ambos, una parte, concedente de la opción (VALLEHERMOSO) queda privado del derecho de disposición sobre las fincas, a cambio de un precio (prima de la opción) y la otra parte, optante (COPERFIL) tiene el derecho a adquirirlas, pagando el precio (de la compraventa): en ambos casos, media una cláusula penal, por razón de incumplimiento.

La sentencia de instancia, como hechos declarados probados, expone los que fundamentan el incumplimiento por la parte optante y el cumplimiento por la concedente de la opción, cuya obligación esencial era estar capacitado para disponer de las fincas en el momento previsto y efectivamente lo estaba, siendo así que la optante no cumplió, al no comparecer en la notaría en la fecha fijada, para otorgar la correspondiente escritura de compraventa.

Discutir, como se hace a lo largo del desarrollo de este motivo, los hechos que determinan el cumplimiento e incumplimiento no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, lo que está proscrito en el recurso de casación, como ha dicho muy reiteradamente la jurisprudencia. Así, sentencias de 2 julio 2009 , 13 octubre 2010 , 13 mayo 2011 , 4 abril 2012 , entre otras muchas.

CUARTO.- El motivo tercero alega la infracción del artículo 1124 del Código civil por razón de que era la concedente de la opción la que había incumplido su obligación de transmitir las fincas ya que el Proyecto de reparcelación no estaba aprobado de forma definitiva y no podía transmitir las fincas.

A ello se opone que, tal como dice la sentencia recurrida, la transmisión de las mismas era la única obligación del concedente y ésta la gozaba plenamente, sin que a ello obstara la presencia o ausencia de requisitos administrativos. Concurría el título, que era el negocio jurídico precedente y el modo, que sería la transmisión en escritura pública.

Lo que no es aceptable en el desarrollo del motivo es, como ocurre con el motivo anterior, que se haga supuesto de la cuestión al presentar hechos que no han sido declarados en la sentencia de instancia, olvidando que la función de la casación no es revisar la cuestión táctica, sino analizar la cuestión jurídica, es decir, la correcta aplicación del ordenamiento jurídico al caso planteado, como ha reiterado esta Sala, en sentencias, entre otras, de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 4 de abril de 2012 .

QUINTO.- El motivo cuarto de este recurso de casación se formula por infracción del artículo 1154 del Código civil que contempla la moderación judicial de la pena, moderación equitativa, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

No es éste el caso. Este precepto no tiene aplicación en caso de incumplimiento pleno de la obligación, como advierte la sentencia de 21 junio 2004 y reitera la de 26 marzo 2009 que destaca que tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento; asimismo, la 10 junio 2011, en un caso de incumplimiento total.

En consecuencia, no se puede estimar este motivo, formulado subsidiariamente a los anteriores, porque los recurrentes, demandados en la instancia cayeron totalmente en la previsión impuesta a ellos en la cláusula penal, de no comparecer y otorgar la pertinente escritura pública de compraventa, en ejercicio de la opción bilateral, o cumplimiento de la promesa de compraventa: como precontrato bilateral, ambas partes tenían el deber y el derecho de poner en vigor el contrato proyectado y el no hacerlo por uno de ellos acarrea la aplicación de la cláusula penal.

SEXTO.- Se desestiman, pues, los motivos del recurso de casación y se imponen las costas a la parte recurrente, tal como dispone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de COPERFIL PROURVI CHIVAS, S.L., (hoy CORE PROURVI, S.L.) y COPERFIL GROUP, S.A., (hoy COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS, S.A.), contra la sentencia dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 20 de octubre de 2010 , que SE CONFIRMA.

Segundo.- Se condena al pago de las costas a la parte recurrente.

Tercero.-Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Roman Garcia Varela .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.