Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 99/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/016324

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0016324

A.mod.med.def.L2/E_A.mod.med.def.L299/2014-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 5/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel Daniel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUZ ARGOTE CAMENO

Recurrido/a / Errekurritua: Rosario

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a/ Abokatua: VANESA DURAN RAMAJO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintidós de abril de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 107/14

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 99/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 5/13, promovido por D. Ángel Daniel dirigida por la letrada Dª Mª Luz Argote Cameno y representada por la procuradora Dª Teresa de la Cruz, frente a la sentencia dictada en fecha 16-12-13 siendo parte apelada Dª. Rosario dirigida por el letrado Dª. Vanesa Durán Ramajo y representada por la procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, siendo parte el MINISTERIO FISCALy Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De la Cruz Martínez en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra Dña. Rosario y contra el Mº Fiscal, sin que haya lugar a la modificación de ninguna de las medidas establecidas en la Sentencia dictada en el procedimiento de MMD 751/2011 del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de esta localidad.

Sin especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Ángel Daniel ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03.02.14, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Rosario escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, y el MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 05.02.14 con el resultado que es de ver en las actuaciones, seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación de fecha 21.03.04 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 27.03.14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de abril de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Reitera el recurrente la pretensión de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida del menor al considerar acreditado que ambos progenitores disponen de habilidades y motivación suficiente, como deduce del informe psicosocial. Añade que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, dado que no está acreditado que la madre disponga de mejores condiciones socio-económicas. Señala el recurrente que dispone de apoyo familiar suficiente para ejercer la guarda, teniendo en cuenta que, a su juicio, desde que se incrementaron las visitas y estancias la relación con el menor ha sido más intensa y beneficiosa. Con ello entiende acreditado que se ha producido un cambio de circunstancias desde el convenio de 19 de noviembre de 2008. Considera que la sentencia infringe el art. 92.8 del Código Civil , en relación con la reciente Jurisprudencia sobre la custodia compartida.

SEGUNDO.- Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil . La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación de real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se puede entender equivocadamente que dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a una simple función de visitar a los menores y tenerlos limitadamente en su compañía y solo en determinadas ocasiones puede decidir de forma compartida sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando realmente no es del todo así, pues cuando el progenitor ejerce el llamado derecho de visita lo que hace adquiere mayor dimensión, dado que en esos periodos ejerce la guarda y custodia, es decir, es el momento en el cual la compañía sirve para marcar pautas educativas, recibir alimentación y prestar la ayuda necesaria en lo personal y formativo, en definitiva ejercer en esos periodos de 'visita' la patria potestad.

Por su parte la STS de 19 de octubre de 1992 señala que el derecho de visitas del cónyuge separado constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos.

Bajo las precedentes reflexiones dirigidas a comprender el auténtico alcance de las relaciones derivadas de la necesaria regulación del régimen de visitas entre padre e hijos con motivo de la separación matrimonial o divorcio, podemos añadir que realmente el régimen adecuado para una plena y efectiva satisfacción de las finalidades referidas viene constituido por la distribución de funciones y obligaciones sentadas sobre una custodia compartida, donde la permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores represente un efectivo ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad.

Horizonte que se perfila como modo ordinario de regulación de las referidas relaciones, pues el Tribunal Supremo, S. de 25 de mayo de 2012 , ha recogido una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En el supuesto de autos se perfilan como razonables los argumentos materiales que apuntan a la concurrencia de las circunstancias necesarias para conformar un régimen efectivo de guarda y custodia compartida, bajo la consideración de que ambos progenitores disponen de habilidades y motivación suficiente, teniendo en cuenta que hasta ahora el ejercicio conjunto de la patria potesta, en el sentido y significado precedentemente expuesto, se ha desarrollado en beneficio de menor, acentuando las relaciones con el padre. Sin embargo, teniendo en cuenta que la custodia materna se estableció de mutuo acuerdo en el año 2008, cuando el menor tenía dos años, y que después, en el año 2012, tras un proceso de modificación igualmente se alcanzó un acuerdo, el 31 de mayo, en virtud del cual se amplió el régimen de visitas, debemos considerar razonable mantener el sistema vigente en los términos que expresa la Juzgadora de instancia, por cuanto, de una parte, la amplitud de las visitas posibilita el ejercicio de las facultades propias de la patria potestad en los términos expresados y, de otra el informe psicosocial permite deducir razones suficientes para mantener esa forma de contacto y relación con el padre dada la existencia del acuerdo que propició la ampliación de las visitas (teniendo en cuenta que la demanda actual se presentó seis meses después) y la falta de unas condiciones idóneas para el sistema de custodia compartida dada la relación difícil, carente de flexibilidad, de los progenitores que les dificulta llegar a acuerdos sobre cuestiones que afectan a su hijo, así como procurar su estabilidad, manteniendo rutinas, normas, o una organización del ocio del menor. Asimismo el informe destaca el deseo del menor de no alterar la actual situación, expresando su deseo de continuar viviendo con la madre, en cuyo entorno familiar se encuentra plena y satisfactoriamente integrado. Finalmente destacar que sin perjuicio de las condiciones socio-económicas del recurrente, sin embargo existen conflictos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones alimentarias del menor. Todo ello justifica la necesidad de mantener el sistema de guarda actual en tanto el amplio sistema de visitas permite desarrollar y progresar en las relaciones del padre con el hijo, al tiempo que deben propiciar una mayor flexibilidad en las relaciones entre los progenitores a efectos de sentar las bases necesarias para motivar al menor hacia una forma de custodia compartida.

Por lo expresado aparece justificadas las razones para no implantar un sistema de custodia compartida y por ello en nada podemos considerar infringida la doctrina jurisprudencial citada.

TERCERO.- La singular naturaleza de las relaciones objeto del proceso es razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás dispociones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Ángel Daniel CONTRA LA SENTENCIA Nº 513/13 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SEGUIDO BAJO Nº 5/13 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. OCHO DE VITORIA-GASTEIZ, CONFIRMAMOS LA MISMA, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.