Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 110/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 110-M40/14

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 417/13

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 107/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 417/13, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Evelio y Doña Irene , representada por la Procuradora Doña Mercedes Ruiz Manero, con la dirección de la Letrada Doña Beatriz López Poveda, designadas del turno de oficio y; como apelada-impugnante, la parte demandada, BANCO SANTANDER, S.A. (en lo sucesivo, SANTANDER), representada por el Procurador Don Manuel Calvo Sebastiá, con la dirección del Letrado Don José Masaguer Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 417/13 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante se dictó Sentencia de fecha ocho de enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Evelio y DOÑA Irene contra BANCO SANTANDER SA debo declarar la nulidad de los particulares de la cláusula quinta y octava de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria de 21 de julio de 2006 y 10 de junio de 2009 indicados en los fundamentos jurídicos tercero y sexto, manteniéndose la vigencia del contrato en lo restante. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' , completada mediante Auto de fecha veintitrés de enero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se completa el fallo de la sentencia de fecha 08/01/2014 , que queda sustituido por el siguiente: 'Que estimada la demanda interpuesta por Evelio y Irene contra BANCO SANTANDER SA debo declarar la nulidad de las particulares de la clausula quinta, sexta bis y octava de los contratos de prestamo con garantía hipotecaria de 21 de julio de 2006 y de 10 de junio de 2009 indicada en los fundamentos tercero, quinto y sexto, respectivamente, manteniéndose la vigena del contrato en lo restante. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia, dando traslado de la impugnación a la apelante principal, la cual presentó el escrito con el que se opuso a la impugnación. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 110-M40/14, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado el día 21 de julio de 2006, novado el día 4 de junio de 2009 destinado a la reforma de la vivienda y, en otro contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, celebrado el día 10 de junio de 2009 destinado a la refinanciación de operaciones anteriores, que se refieren a las siguientes materias: gastos, interés de demora, vencimiento anticipado, conservación de garantías y tratamiento de datos personales.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda pues, después de rechazar la aplicación de las normas protectoras de consumidores y usuarios al no reunir esta condición los actores, declaró la nulidad parcial de: i) la cláusula quinta de los dos contratos en cuanto impone siempre a cargo de los prestatarios la obligación del pago de las escrituras de subsanación en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.258 , 1.279 y 1.280 del Código civil ; ii) la cláusula sexta-bis de los dos contratos al autorizar a SANTANDER a declarar el vencimiento anticipado de los préstamos ante el incumplimiento de 'cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura...' porque no puede facultarse a la entidad financiera a solicitar el vencimiento anticipado ante el incumplimiento de 'obligaciones accesorias' pues solo está justificado cuando se produzca el incumplimiento de una obligación de especial relevancia; iii) la cláusula octava de los dos contratos en cuanto atribuye a SANTANDER la condición de beneficiario de las indemnizaciones en caso de siniestro sin ningún límite de tal manera que hace suya la parte de indemnización correspondiente a las cantidades vencidas sino también a las pendientes de vencimiento lo que viene a permitir un eventual enriquecimiento injusto y un cobro por anticipado.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora por la vía del recurso de apelación principal quien formula las siguientes alegaciones: 1) aplicación al presente litigio del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, LCU) y, consiguientemente, del régimen jurídico de las cláusulas abusivas; 2) procedencia de la declaración de abusividad respecto de la totalidad de la cláusula quinta de ambos contratos sobre los gastos; 3) procedencia de la declaración de abusividad de la cláusula sexta de ambos contratos relativa al interés moratorio; 4) procedencia de la declaración de abusividad de la totalidad de la cláusula sexta-bis de ambos contratos relativa al vencimiento anticipado que debe comprender también el supuesto de '...falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.'

De otro lado, la demandada, mediante la vía de la impugnación, ha interesado la revocación del pronunciamiento sobre la nulidad de las tres cláusulas acordado en la Sentencia de instancia al considerarlas lícitas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación principal deducido por la parte actora, Don Evelio y Doña Irene .

Aunque el recurso de apelación se estructura en cuatro alegaciones, la esencial, al depender las demás de ella, es la que impugna la inaplicación al presente caso de la LCU porque entiende que concurre la condición de consumidores en los actores de tal manera que procede declarar la nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas.

La Sentencia de instancia, atendiendo a la finalidad de los dos contratos de préstamo, expresada literalmente en su propio texto, concluye que los actores carecen de la condición de consumidores y, consiguientemente, no procede aplicar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas como fundamento de la pretensión de nulidad deducida en la demanda.

La Sala mantiene esta conclusión en atención a las siguientes razones:

En primer lugar, el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 21 de julio de 2006 indica que la finalidad es: 'INVERSIÓN PROFESIÓN PROPIA' y, el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 10 de junio de 2009 es: 'la REFINANCIACIÓNque la parte prestataria mantiene con el Banco...' como consecuencia de cuatro operaciones de financiación, entre ellas, un préstamo CERVEF, un préstamo ICO y un préstamo negocios. No se ha propuesto ni practicado ninguna prueba por la actora destinada a demostrar que la finalidad real de los préstamos era completamente ajena a la actividad empresarial o profesional de los prestatarios.

Si el artículo 3 LCU atribuye la condición de consumidor y usuario a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, es evidente que cuando concertaron los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria los actores actuaban, a la vista de los expresado en ambos contratos, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional y, por consiguiente, no pueden ser considerados consumidores.

En segundo lugar, en el recurso de apelación se indica que, en todo caso, Doña Irene ha de ser considerada consumidora al ser ama de casa y carecer de la condición de profesional. No puede estimarse esta alegación por las siguientes razones: 1) lo determinante es la función o finalidad perseguida por los contratos litigiosos y, en nuestro caso, es evidente que se concertaron en el ámbito de una actividad profesional; 2) el sometimiento de los prestatarios al régimen económico matrimonial de gananciales lleva consigo que a la esposa no le sea indiferente la actividad profesional llevada a cabo por su esposo ( artículos 1.347.1 º y 1.362.º del Código civil ); 3) sería ilógico que a un mismo contrato se aplicara un régimen jurídico distinto según la profesión que ejerza cada una de las partes.

En tercer lugar, también se alega que procede considerar consumidores a los actores porque el bien objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda particular que no es ningún bien inmueble afecto a la actividad empresarial o profesional. Tampoco puede prosperar esta alegación porque: 1) el contrato principal (préstamo) se celebró en el ámbito de una actividad profesional o empresarial; 2) no se destinó el préstamo a la adquisición de la vivienda ni tampoco a la alegada 'reforma' de la vivienda afirmada en la demanda; 3) resulta indiferente que el bien ofrecido en garantía hipotecaria por un profesional-empresario persona física sea un bien inmueble no afecto a ninguna actividad empresarial; 4) sería ilógico que si a un profesional o empresario le facilita la obtención de financiación para el desarrollo de su actividad el ofrecimiento en garantía hipotecaria de su propia vivienda, pretenda posteriormente la aplicación del régimen jurídico propio de los que no se dedican a esa actividad empresarial o profesional.

La consecuencia que se deriva de no atribuir a los actores la condición de consumidores es que no cabe fundar la pretensión de nulidad de las cláusulas controvertidas en su carácter abusivo porque el artículo 8.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en lo sucesivo, LCGC) reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores, por lo que no son aplicables los artículos 82 y ss. LCU.

Si estamos en presencia de una relación empresario-profesional, el control de contenido de las cláusulas litigiosas, al no haberse fundado la pretensión de nulidad en la no incorporación, solo cabe realizarlo mediante la declaración de su nulidad cuando contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (artículo 8.1 LCGC).

Por último, carece de la mínima consistencia la alegación de que, en todo caso, sería aplicable la Disposición adicional primera de la LCGC porque ésta tiene por objeto la modificación de la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en particular, la regulación de las cláusulas abusivas contenida en esta última Ley.

Tampoco tiene sentido la referencia a que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone al Juez realizar de oficio el control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Es cierto que el Tribunal de Justicia, entre otras, STJUE 4 de junio de 2012 ha declarado: ' Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 38; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32, y VB Pénzügyi Lízing, antes citada, apartado 49).' Pero el presupuesto para realizar el referido control, incluso de oficio, es que el contrato se haya celebrado con consumidores, circunstancia que como ya hemos manifestado reiteradamente, no concurre en nuestro caso.

TERCERO.-Sentado que no es posible aplicar al presente caso el control del carácter abusivo de las cláusulas controvertidas al carecer los demandantes de la condición de consumidores, no pueden acogerse las demás alegaciones del recurso pues se reitera de nuevo la petición de nulidad de las cláusulas relativas a los gastos, interés de demora y vencimiento anticipado fundándola exclusivamente en su carácter abusivo.

No puede justificar la apelante su petición en el hecho de que la Sentencia de instancia ha declarado la nulidad parcial de determinadas cláusulas contractuales porque cuando lo ha hecho no se ha basado en su carácter abusivo.

En conclusión, procede la desestimación del recurso de apelación principal.

CUARTO.- Impugnación de la Sentencia deducida por la parte demandada, BANCO SANTANDER, S.A.

La impugnación tiene por objeto revocar la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales indicadas en la Sentencia de instancia. Como ya hemos dicho, declaró la nulidad parcial de: i) la cláusula quinta de los dos contratos en cuanto impone siempre a cargo de los prestatarios la obligación del pago de las escrituras de subsanación en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.258 , 1.279 y 1.280 del Código civil ; ii) la cláusula sexta-bis de los dos contratos al autorizar a SANTANDER a declarar el vencimiento anticipado de los préstamos ante el incumplimiento de 'cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura...' porque no puede facultarse a la entidad financiera a solicitar el vencimiento anticipado ante el incumplimiento de 'obligaciones accesorias' pues solo está justificado cuando se produzca el incumplimiento de una obligación de especial relevancia; iii) la cláusula octava de los dos contratos en cuanto atribuye a SANTANDER la condición de beneficiario de las indemnizaciones en caso de siniestro sin ningún límite de tal manera que hace suya no solo la parte de indemnización correspondiente a las cantidades vencidas sino también las pendientes de vencimiento lo que viene a permitir un eventual enriquecimiento injusto y un cobro por anticipado.

En toda la impugnación subyace la alegación de la falta de congruencia de la Sentencia de instancia, proscrita en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque si la demanda solo fundamentaba la nulidad de las cláusulas contractuales en su carácter abusivo, no puede el Juez, después de excluir la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas, declarar la nulidad parcial de las cláusulas contractuales basándose en otra fundamentación jurídica nunca alegada en la demanda y que nunca ha sido objeto de debate en el curso del proceso.

Debe acogerse esta alegación porque todo el proceso giró sobre el control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales (artículo 8.2 LCGC en relación con los artículos 82 y siguientes LCU) de tal manera que, una vez declarada la imposibilidad de la realización del control de su carácter abusivo, no puede el Juzgador de instancia, de oficio, buscar una fundamentación distinta que debería ser la referida en el artículo 8.1 LCGC so pena de infringir el principio de congruencia porque se altera de forma sustancial el fundamento jurídico que configura la causa de pedir de la demanda.

Así parece reconocerlo la propia Sentencia recurrida cuando en su página número 6 dice: ' La consecuencia de lo dicho es que al no resultar de aplicación al caso presente el régimen de cláusulas abusivas de los arts. 80 y ss. de la LGDCU invocados en la demanda, al que se remite el art. 8.2 LCGC 7/1998, decaen buena parte de los fundamentos de la pretensión de nulidad, basadas en gran parte en la abusividad, que dicho sea de paso, se expone incorrectamente en los hechos...' A su vez, la propia Sentencia reconoce que no puede realizar el control de no incorporación al ser distinta de la acción de nulidad ejercitada en la demanda ' por lo que no cabe apreciación de oficio para evitar incongruencia ( art 218 LEC ), sin que se permita el relajamiento del alcance del principio de rogación, al no encontrarnos ante consumidores.' Sin embargo, la propia Sentencia no señala cuál es la normativa imperativa o prohibitiva, invocada en la demanda, cuya infracción permite fundamentar la declaración de nulidad de parte de las cláusulas contractuales.

Así, en la demanda no se alegan, ni siquiera de forma subsidiaria, los artículos 1.258, 1.279 y 1.280 para justificar la nulidad parcial de la cláusula de los gastos; ni tampoco las normas que regulan la resolución de los contratos para sostener la nulidad parcial de la cláusula del vencimiento anticipado; ni tampoco el principio de prohibición del enriquecimiento injusto para fundamentar la nulidad parcial de la cláusula de conservación de las garantías.

De otro lado, al justificar la declaración de nulidad parcial de las cláusulas sobre el vencimiento anticipado y la conservación de las garantías, la Sentencia de instancia se apoya en pronunciamientos contenidos en la SAP Madrid, Sección 28ª, de 26 de julio de 2013 , la cual tiene por objeto una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas en productos financieros, precisamente, el fundamento que desde el primer momento la misma Sentencia recurrida ha excluido.

En conclusión, se estima la impugnación deducida por la entidad demandada porque la Sentencia recurrida al fundamentar la nulidad parcial de determinadas cláusulas contractuales se ha apartado de la causa de pedir de la demanda.

QUINTO.- Costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Como consecuencia de la estimación de la impugnación se ha producido una desestimación de la demanda, de tal manera que se impondrán a la parte actora las costas causadas en la instancia según dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación principal lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por la impugnación al haberse estimado según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Destino del depósito constituido para la impugnación de la Sentencia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición de la impugnación al haberse estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No procede efectuar ningún pronunciamiento sobre el destino del depósito constituido por la apelante al quedar exento del mismo por disfrutar del beneficio de justicia gratuita.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación principal y con estimación de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha ocho de enero de dos mil catorce , completada por el Auto de fecha veintitrés de enero de dos mil catorce, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda promovida por la Procuradora Doña Mercedes Ruiz Manero, en nombre y representación de Don Evelio y de Doña Irene , contra BANCO DE SANTANDER, S.A., debemos de absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en la instancia y las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por la impugnación y, acordando la devolución del depósito constituido para la interposición de la impugnación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto, salvo que disfrute del beneficio de justicia gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-