Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 3/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00107/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 3/14
En OVIEDO, a doce de mayo de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil, Presidente Rubio, D. Jaime Riaza García y
Doña Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 107/14
En el Rollo de apelación núm.3/14 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinrio, que con el número
8/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lena, siendo apelante RAUL GONZALEZ
SUAREZ S.L., demandante reconvenido en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Fernández Vázquez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Vázquez Fernández; y como parte apelada DON
Doroteo , demandado-reconviniente en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Argüelles Landeta y asistido/a por el/la Letrado Sr./a De Abajo Olea; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Marta
María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena dictó sentencia en fecha 6/11/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda principal, planteada por Raúl González Suárez S.L.U. frente a Doroteo por lo que debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones deducidas en la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional planteada por Doroteo frente a Raúl González Suárez S.L.U. por lo que condenar a la mercantil Raúl González Suárez S.L.U. a subsanar bajo supervisión del técnico director de la obra, las deficiencias en las ventanas, procediendo a su substitución tal y como se indica en el informe pericial del Dr. Mariano condenado al pago de la cantidad pericial Don. Mariano condenado asimismo al pago de la cantidad de 3.577 euros a que ha ascendido el cambio que se vio obligado a realizar por su cuenta de las dos puertas de acceso a la vivienda, con expresa imposición de costas a la parte Don Raúl González Suárez S.L.U.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante- reconvenido, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8/5/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente consistente en un contrato de obra (rehabilitación de una vivienda) a realizar por parte de la mercantil RAÚL GONZÁLEZ SUÁREZ S.L.U. en la vivienda propiedad de D. Doroteo sita en Pajares (Lena), concertado entre las partes en litigio, desestima la demanda principal y estima totalmente la reconvención formulada por el demandado condenando a la mercantil actora a subsanar, bajo la supervisión del técnico director de la obra, las deficiencias en las ventanas, procediendo a su sustitución tal como indica el informe Don. Mariano condenando asimismo al pago de la cantidad de 3.577 euros a que ha ascendido el cambio que se vio obligado a realizar por su cuenta en las dos puertas de acceso a la vivienda.

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha ha sido objeto de recurso de apelación por la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los defectos señalados e incongruencia de la sentencia al no pronunciarse sobre la existencia de una deuda derivada del contrato.



SEGUNDO.- Siendo la relación existente entre las partes la propia de un contrato de obra, tal como ha sido definido en la sentencia de instancia, no combatido por ninguna de las partes, el mismo aparece definido en el art. 1.544 del código civil . La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado. Rigen en todo caso los principios de la lex artis. La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra.

Como en todo contrato bilateral, en el contrato de arrendamiento de obra surgen para las partes obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, de forma que, siendo ambas partes al mismo tiempo acreedoras y deudoras, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', diferenciándola de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia. Como señala la STS de 20 de noviembre de 2001 '..... el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del código civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimplenti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato '. Y lo recoge igualmente la sentencia de 30/11/2009 de esta sección 6ª de esta Audiencia donde se dice:' El comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no puso la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus), pero en supuestos como el de autos en que lo invocado es el incumplimiento parcial o defectuoso( excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que no frustra la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda diminuirla, los derechos que asisten al citado son o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

Con arreglo a lo expuesto, la mercantil Julio , se obligaba a realizar los trabajos contratados de acuerdo a la 'lex artis' o las buenas prácticas constructivas, y, en consecuencia, sentada cual es la obligación contractualmente asumida por el demandante, es decir, la obra a cuya ejecución se comprometió a cambio de un precio, la cuestión es determinar es si cumplió o no con la obligación asumida, dado que el demandado frente a la reclamación de la parte pendiente de pago de la obra contratada opuso como motivo de oposición el incumplimiento del contrato en lo concerniente a la carpintería exterior.



TERCERO.- Ciñéndonos en primer lugar a las ventanas, en el informe presentado por el Arquitecto D. Mariano , autor del proyecto y director de la obra, se señala que se sustituyó la carpintería del proyecto por una carpintería de aluminio con acabado imitando madera de roble, con rotura de puente térmico, con lo que estuvo de acuerdo siempre que se mantuvieran los niveles calidad en lo referente a estanqueidad, salto térmico y sistema de recibido, y la que se colocó incumple todos los requisitos de calidad de estanqueidad y rotura de puente térmico que había solicitado, pues se colocó una carpintería de aluminio con rotura parcial de puente térmico de 45 mm de sección, sin premarco y con una ejecución con grandes descuadres por los que se filtra el agua, sin la estanqueidad necesaria ya que los días de precipitación el agua penetra al interior a través de los propios marcos de las ventanas. Aclarando en la vista que lo que se coloca es de sección escasa, el puente térmico es escaso, los remates son malos, sin recibir y no son estancas, resultando inadecuadas para esa zona, incumple el aislamiento térmico para la presión del aire en esa zona. Entrada de agua en la que se ratifica el actor reconvenido y la testigo que declaro en la vista. Sin embargo, esa entrada de agua a través de las ventanas no se corrobora en el informe pericial elaborado por D. Julio , quien si bien manifiesta que no le es posible conocer la forma de colocación, pero en una apreciación visual constata que la situación de las ventanas no es mala, observando solo en una de las ventanas de la fachada trasera un descuadre en la hoja de la ventana, en el resto no se acusan deficiencias visuales, ni humedad generada por la entrada de agua.

Declarando el Legal representante de la empresa que suministró las puertas y ventanas que se colocó las que escogió la propiedad y constructor, la carpintería tiene rotura de puente térmico y cumple el código técnico, está homologada y una vez colocada se regula, no vieron defectos. Y respecto a ese cambio de proyecto manifiesta la propiedad que se realizó de mutuo acuerdo y se lo comunicó al arquitecto, la calidad iba a ser similar y ellos solo escogieron el color. No habiéndose plasmado por escrito el cambio y pese a sostenerse que sería similar al obrante en el proyecto se desconoce cual es la realmente elegida para su instalación, lo único acreditado es que su colocación en obra presenta ciertas deficiencias que deben ser subsanadas por el contratista, y en cuanto a la instalación de unas ventanas de calidad inferior a la acordada es el propio arquitecto director de la obra quien al detallar las deficiencias de puesta en obra, que señalan no se ajustan a lo proyectado y acordado es un extremo que debía ser controlado y supervisado por él, afirma en su informe que las ventanas presentan rotura parcial de puente término lo que nos lleva a considerar que las ventanas cuentan con puente térmico como así lo manifestó el instalador, por lo que si no se ajustan a las condiciones del proyecto dado que la modificación había sido acordada por todas las partes y contaba con el visto bueno de Arquitecto, a él competía comprobar que las que se iban a instalar eran las pactadas y con las condiciones comprometidas, pues es la persona con cualificación técnica suficiente para comprobar esos extremos y quien debe supervisar la obra realizada, dado que la propiedad lo desconocía habiéndose limitada a elegir color. Por todo ello, la sala considera que no es ajustado acordar la sustitución íntegra de las ventanas instaladas como se hace en la apelada, revocando en este extremo la sentencia de instancia, debiendo eso sí el contratista realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias que presentan las ventanas instaladas derivadas de la inadecuada instalación y colocación para que cumplan las debidas condiciones de estanqueidad y aislamiento pero sin proceder a su sustitución total de las deficiencias detalladas en el informe del Sr. Mariano .

La carpintería colocada en las puertas de acceso según el informe del citado Sr. Mariano , es de sección inapropiada para la dimensión de la carpintería, colocación directa sin premarco y sin espuma de poliuretano de sujeción, con una línea de penetración de agua en todo su perímetro y fundamentalmente en la parte inferior donde existía una distancia al pavimento en algún punto cercana al centímetro, al estar colocada la puerta totalmente descuadrada. Indicando a la propiedad la necesidad de sustituirla por otras, por lo que los propietarios las cambiaron dado que primaba la seguridad como afirmó el Sr. Mariano . Razón por la cual el Sr. Julio sostiene en su informe que no le es posible conocer la forma en que se ejecutó la obra, pese a que por la propiedad se le sugirió la posibilidad de ir a examinarlas al estar depositadas en un cobertizo pero declinó la sugerencia. A la vista de ello, la única referencia con las que se cuenta respecto de la deficiente instalación de las puertas de acceso son las reseñadas por el Sr. Mariano en su informe sin que por la contraparte se desplegara actividad en tal sentido que lo pudiera desvirtuar, careciendo la sala de otros datos que puedan desvirtuar tales extremos, por lo que debe acogerse la petición formulada por la parte actora y ratificar la decisión de instancia en el sentido de condenar al contratista al abono de las nuevas puertas instaladas al devenir necesaria su sustitución por las deficiencias que presentaban que afectan incluso a la seguridad.

La conclusión que se obtiene tras el examen de toda prueba es que el contratista no ejecutó correctamente la obra en lo concerniente la puesta en obra de la carpintería exterior. Lo que determina a la vista de lo expuesto, la existencia de un incumplimiento imputable al profesional al no haber realizado las obras contratadas con arreglo a la lex artis exigible que determina, por ende, la necesidad de proceder a subsanar las deficiencias existentes en las ventanas y abonar el precio de las dos puertas de acceso sustituidas.



CUARTO.- En relación al precio de la obra se alega como uno de lo motivos de recurso la falta de congruencia, al no pronunciarse la sentencia sobre la existencia de una deuda derivada del contrato, al pronunciarse únicamente sobre el precio final que lo fija en 150.000 euros.

Respecto de que dicha cantidad sea el precio final de la obra ejecutada, no existe duda alguna pues el propio contratista en su declaración en la vista manifestó que lo que se pactó fue el arreglo de la cubierta y después decidieron continuar, el total de la obra sumaría eso, los 150.000 euros, por lo que ha de tenerse por debidamente acreditado que ese era el precio final de la obra, coincidiendo con lo manifestado por el dueño de la obra respecto del precio total.

Lo que ofrece más polémica es la cantidad abonada para sufragar las obra, pues mientras el contratista sostiene haber recibido la cantidad de 126.929 euros, el dueño sostiene abonó la cantidad de 145.00 euros, reconociendo deber únicamente la cantidad de 5.000 euros frente a los 7.371,89 euros que le reclaman en la demanda. A tal fin aporta transferencias bancarias por importe de 125.000 euros (Folios 37 a 42) que acreditan sin duda alguna esos pagos al constar en los mismos como beneficiario Raúl González Suárez SL. Manifiesta igualmente que abonó 20.000 euros en mano, para corroborar tal extremo, que ha sido negado como recibido por parte de D. Julio , aporta la testifical de Dña. Virtudes y un extracto de su cuenta bancaria de la entidad Cajastur donde consta un cargo de 20.000 euros, importe que se corresponde con el entregado en mano. Por lo que de la apreciación conjunta de las pruebas podemos concluir la realidad de ese abono hecho en mano para pago de la obra realizada, y por tanto, de todo ello se concluye que la cantidad total abonada asciende a 145.000 euros, restando por abonar la suma de 5.000 euros, cantidad que el propio Sr. Doroteo reconocía como debido en la contestación. Extremos que fueron obviados por la juzgadora de instancia en su resolución que no los tuvo en cuenta en la liquidación de la obra, subsanando tal omisión en esta alzada.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de los dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez en nombre y representación de la mercantil RAÚL GONZALEZ SUAREZ S.L.U. contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2013 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Lena en los autos de juicio ordinario nº 8/2013, y en consecuencia, revocar la citada resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante, condenando al demandado D. Doroteo a abonar a la entidad demandante la cantidad de 5.000 EUROS, e intereses legales. Y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Martínez Fernández en nombre y representación de D. Doroteo debemos condenar a la mercantil Julio a subsanar las deficiencias de las ventanas tal como vienen descritas en el informe pericial del Sr. Mariano , sin proceder a su sustitución, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.