Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 209/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil de Cádiz

Asunto núm 22.06/2009

Rollo de apelación núm 209/2013

S E N T E N C I A Nº 107/2014

En Cádiz a diecisiete de febrero de dos mil catorce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de calificación del Concurso, sección sexta, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por GRUPO INNOVA ANDALUCÍA, defendida por el letrado Sr. Don José Gómez Villegas y representada por la procuradora Sra. Guerrero Moreno, Julio , Melchor , Raimundo Y Severino , defendidos por el letrado Sr. D. Miguel Verdún Pérez y representados por la procuradora Sra. Conde Mata, y en el que es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil de refuerzo de Cádiz con fecha 23 de julio de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo calificar y califico el concurso de 'Nueva Acresa S.A.' como culpable, por las causas previstas en los arts. 164.1 y 165.1º LC , siendo afectados por la calificación D. Melchor , D. Raimundo , D. Julio y D. Severino . Debo condenar y condeno a D. Melchor , D. Raimundo , D. Julio y D. Severino a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un período de dos años, a la pérdida de los derechos que ostenten frente a la concursada y a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la celebración de la vista en esta segunda instancia y se señaló día citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la calificación del concurso.-

1.-Tenemos que partir de que al concurso culpable se refiere el art. 164.1 LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

El Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia

2.-En relación con el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala ha de partirse de que pese a las críticas que se han efectuado a la argumentación de la sentencia de instancia en orden a la calificación del concurso, como si hubieran mimetizado o trasladado los razonamientos de la sentencia dictada para el concurso de NUEVA ACRESA, que lejos de dicha consideración, la sentencia recurrida aborda las netas singularidades que reviste el concurso de GRUPO INNOVA ANDALUCIA S.L. sin que tengan nada que ver las argumentaciones con las vertidas en aquél a salvo la confusión, por la proximidad de ambos concursos, al mentar - confundiendo-- los nombres de ambas empresas, en el fallo de la sentencia. Más fuera de esa anecdótica confusión, los razonamientos de la sentencia de instancia entiende esta Sala son absolutamente acertados pues abordan con exhaustividad los dos motivos que impulsan a calificar el concurso como culpable. De un lado, la existencia de culpa grave en la generación o la agravación de la insolvencia pues se han mantenido créditos, de notable importancia ( por importe de 1.151.990,01 euros) frente a otras sociedades vinculadas, sin cobrar, de modo que la concursada ha estado financiando su funcionamiento( de TIENDAS MUSHO y de NUEVA ACRESA) sin recibir nada a cambio, además de que el contrato de arrendamiento suscrito para el uso de sus instalaciones constituyó una carga financiera inviable; de otro lado, el concurso se declaró el 12 de marzo de 2009, la solicitud fue presentada por la concursada en diciembre de 2008.El artículo 5 LC impone al deudor la obligación de solicitar su declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conozca la situación de insolvencia. En contra de lo que se manifiesta por los recurrentes, la sentencia recurrida señala que '... la prueba practicada no nos permite comprobar si, en diciembre de 2008, existían deudas con la AEAT y la TGSS y desde cuando(...)por lo que las conclusiones de la Juzgadora no giran en torno a dichas deudas, como parecen mencionar los apelantes, sino que ' sin embargo, dicha prueba sí nos permite llegar a la conclusión de que la sociedad era inviable desde su creación, y estaba en estado de insolvencia cuando menos desde el cierre del ejercicio de 2007(...)No vamos, por economía procesal, a reiterar aquí los argumentos de la sentencia de instancia contenidos en el fundamento jurídico CUARTO Y QUINTO que damos por reproducidos. Conforme a reiterada doctrina del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ] y 169/1996 [RTC 1996 169]) que la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 145/1995 [RTC 1995145 ], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174 ], 75/1988 [RTC 198875 ], 184/1988 [RTC 1988184 ], 14/1991 [RTC 199114 ], 154/1995 [ RTC 1995 154 ], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143 ), 25-11-02 (RJ 200210377 ), 8-11-02 (RJ 200210015 ), 21-1-02 (RJ 20021040)..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221])

SEGUNDO.- Responsabilidadex art. 172.3 LC

Una vez confirmada la calificación culpable del concurso, debemos adentrarnos en el debate sobre el último de los pronunciamientos impugnados, el relativo a la responsabilidad ex art. 172.3 LC .

Al establecer la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración ex art. 172.3 LC , la Juez de lo Mercantil señala únicamente que ' conforme al apartado 3º( del art.172 LC ) si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores consursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. A continuación señala que en el presente caso las personas afectadas por la calificación son, de quienes fueron miembros del Consejo de Administración de Nueva Acresa, aquellos que tuvieron una participación directa y efectiva en la gestión de la sociedad, tal y como se desprende de la documental aportada junto a la solicitud de la declaración de concurso. Nos estamos refiriendo a quienes el Ministerio Fiscal consideró afectados por la calificación, es decir, D. Melchor , D. Raimundo , Julio y D. Severino , que fueron designados Consejeros Delegados en la escritura de constitución de la sociedad. D. Melchor , D. Raimundo y D. Severino otorgaron un poder bastante amplio a D. Julio , tal y como acreditan las escrituras acompañadas a la solicitud de declaración de conurso, pero ello no impidió que, en determinadas actuaciones especialmente trascendentes( así lo demuestra, por ejemplo, la escritura que recoge la compensación del crédito derivado del arrendamiento con el que ostentaba 'Grupo Innova Andalucía, S.L' frente a Nueva Acredsa S.A. en parte) intervinieran los cuatro, aunque se estableció, en la escritura de constitución, que bastaba con la actuación mancomunada de tres de ellos, sin perjuicio del poder que después se confirió a D. Julio . Determinaremos a continuación las consecuencias de tal afectación...procede condenar a los anteriormente mencionados a responder ante los acreedores en la medida en que la masa sea insuficiente para satisfacer sus créditosy acordar la pérdida de cualquier derecho que posean como acreedores concursales o de la masa'.

En primer lugar, para enmarcar sistemáticamente la cuestión, conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC , el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe ' expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación'. En nuestro caso, hemos confirmado la calificación culpable del concurso fundándola tanto en la existencia de culpa grave en la generación de la insolvencia como en el retraso en la presentación del concurso, que conlleva el incumplimiento del deber de instarlo a tiempo ( art. 165.1º LC ).

Hay que partir, como no podía ser de otro modo, de la dicción literal del precepto, para tratar de advertir después la ratio iurisque subyace al mismo, teniendo en cuenta tanto su ubicación sistemática, como la finalidad de la institución, en el marco de la seguridad jurídica mínima que exige un sistema de responsabilidad.

El apartado 2 del art. 172 regula la calificación fortuita o culpable del concurso, y en este segundo caso, y a renglón seguido, las consecuencias necesarias: la identificación de la persona afectada por la calificación y de los cómplices, si los hay ( art. 172.2.1º LC ); la inhabilitación de la persona afectada por la calificación ( art. 172.2.2º LC ); y la perdidas de los derechos que tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices tuvieran en el concurso, debiendo devolver los bienes y deberes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa activa, así como, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3º LC ).

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. En cualquier caso, se trata de daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no afecta a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos concursales insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el apartado tercero de este art. 172 LC .

Llama la atención que estos pronunciamientos del art. 172.2 LC vengan precedidos por el verbo 'contendrá', referido a la sentencia de calificación culpable, en contraposición al 'podrá' empleado por el apartado 3 del art. 172 LC , que da a entender que no se trata de un pronunciamiento necesario, sino facultativo.

La dicción literal del precepto es: ' Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dos presupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El 'podrá, además,...' seguido a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.

Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores(de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quiénes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre ellas se imponen las 'sanciones' de inhabilitación y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y perjuicios, es lógico que sean ellas las posibles destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.

El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a la tercera cuestión: ¿esta condena procede de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales (concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar?

El verbo empleado ('podrá') contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial para condenar o no, viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que debe responder.

Como hemos razonado en otras ocasiones, si el Juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación, que garantice la seguridad jurídica. Y este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico pero no una condición suficiente.

TERCERO.- Doctrina del TS acerca de la responsabilidad por el déficit concursal. Responsabilidad por deuda ajena. Justificación añadida. Criterio de la imputación objetiva

La Sentencia T.S. de 20 de junio de 2012 . (11/07/2012)señala que 'La condena de los administradores en los términos previstos en el artículo 172.3 LC no es una consecuencia necesaria de la declaración del concurso como culpable' . Aunque inicialmente se venía sosteniendo por algunas Audiencias, vgr. AP Barcelona, que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC ( actual art.172 bis) exigía un nexo de causalidad entre la conducta determinante de la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia, no obstante este criterio( sostenido sobre la base de la teoría de la causalidad adecuada) se ha modificado a la vista de la interpretación de la referida norma por el TS a partir de la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de 2012.

En aquella primera Sentencia el TS declara que no cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

La STS de 16 de julio de 2012 desarrolla la concepción del régimen de responsabilidad concursal:

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena' , cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) 'No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador...'.

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad , razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que 'si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenadoen los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'. Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que 'el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011'.

La reciente sentencia de 28 de febrero de 2013 reitera que ' si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenadoen los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo , etc.

Siguiendo esta doctrina, señala la S.AP Barcelona (Sección 15ª) de 20 de noviembre de 2013 que 'La imposición de la responsabilidad no es automática como consecuencia de la consideración del concurso como culpable, sino que exige un juicio de imputación autónomo y añadido al de la culpabilidad , aunque pueda nutrirse de algunos de los elementos que determinaron la calificación culpable, tal y como resulta de esos criterios jurisprudenciales establecidos por el T.S. Sin embargo, los parámetros de ese juicio de imputación de responsabilidad no son los propios de la responsabilidad por daños. En la sentencia de la AP Barcelona Sección 15ª, de 23 de abril de 2012 , se decía que 'como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales, que es sin duda lo que ha querido afirmar el TS en su Sentencia de 6 de octubre de 2011 .

Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva, reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales.

CUARTO.- De la responsabilidad por el déficit concursal en el caso concreto.

Como hemos tenido ocasión de señalar más arriba, si bien la Administración concursal en su calificación inicial hacía partícipe de la responsabilidad del déficit a la totalidad del Consejo de Administración, luego el Ministerio Fiscal aquilató como sujetos afectados a aquellos que dentro del Consejo de Administración habían sido designados Consejeros Delegados por la natural función ejecutiva que éstos tienen en el desarrollo de la administración de la sociedad, añadiendo a Julio a quien se confirió un apoderamiento general bastante amplio. Pues bien, partiendo de dicha afectación es claro que en modo alguno se individualizan los criterios de imputación con respecto a todos y cada uno de los administradores con el objeto de que pueda articularse esa individualización requerida de la responsabilidad a fin de hacerles partícipes del déficit concursal. Se practica una imputación automática lo que se acompasa mal con la exigencia de que se fundamente el reproche. Amén de esta falta de concreción más allá de la consideración como culpable del concurso,(lo que hemos señalado es condición necesaria pero no suficiente de cara a la responsabilidad ex artículo 172.3), lo que ya ocasiona perplejidad a la Sala y la lleva a la solución que luego se dirá, son las manifestaciones de la Administración concursal en el acto de la vista del recurso de apelación. En la misma, luego de señalar la evidencia de la culpabilidad del concurso, correcta y certeramente retratado por la Juez a quo en su fundada sentencia, acogiendo los criterios de dicha administración, y refiriéndose a dos personas, sin duda de los consejeros delegados condenados, que durante la vista estaban sentados en la Sala '... van a tener que asumir la consecuencias de una administración y de un concurso culpable(...) los que están sentados aquí van a sufrir las consecuencias de la negligencia de otros(...) a lo largo de este tiempo hemos ido conociendo como han ido actuando unos administradores y otros(...) se desgrana la calificación como culpable del concurso y se pide la ratificación de la sentencia '... a pesar de que entendemos que en el caso concreto, y lo vamos a exponer aquí que están estos dos administradores, pediríamos que no respondan personalmente porque entendemos que ellos dos no son culpables a pesar de haber sido Consejeros-Delegados de que...todo ello se haya hecho tan mal(Minuto 28,20 de la grabación) Es obvio que dicha solicitud la lleva a cabo una de los administradores concursales que son quienes han podido, más que nadie incluso que el propio Ministerio Fiscal, conocer con exactitud con el examen de la documentación, cuentas y la ayuda de personas de la empresa en concurso, que administradores eran los que actuaban y cuales eran ' más incapaces que otros...'lo que revela un conocimiento del actuar de unos y otros administradores que deberían de haber expuesto de cara a esa exoneración de responsabilidad que in extremis se solicita para dos, cuya identidad se desconoce y el motivo, o dicho de otro modo, los motivos que tienen para imputar la administración poco diligente a unos administradores y para pedir la exoneración de aquellos dos innominados. Teniendo en cuenta lo expuesto además de la falta de concreción de conductas, labor que entendemos compete a la AC y al Ministerio Fiscal, que no pueden ser suplidas inaudita partepor esta Sala, la imposibilidad y falta de adecuación con la exigencia del artículo 172.3 y jurisprudencia que lo interpreta, de imponer una condena automática por el mero hecho de que el concurso haya sido declarado culpable impide declarar la responsabilidad del déficit a las personas afectadas por la calificación, todos los Consejeros Delegados del GRUPO INNOVA ANDALUCIA S.L., por cuanto que en la administración había actuaciones distintas de unos y de otros( como lo ha evidenciado la exposición de la Administradora Concursal) de los consejeros delegados. Razón por la que la falta de datos y la individualización de las conductas y circunstancias conocidas --al parecer-- por dicha administración como para llevar a cabo la exoneración oral a dos en la vista, habida cuenta las circunstancias expuestas y las deficiencias en la calificación, impide hacerles acreedores de la responsabilidad por el déficit concursal, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en dichos extremos. Existe un defecto de argumentación y acreditación que va en detrimento de la defensa de los demandados, pues si el informe de la administración concursal, que opera a modo de demanda (en cuanto que debe fijar con precisión lo que pide y las razones en las que funda sus peticiones), omite estas referencias a los criterios que deben justificar la condena ex art. 172.3 LC , dichos demandados no pueden argumentar ni practicar prueba en contrario, sin que pueda ser lícito que, más tarde, sea el tribunal quien usando la información existente en los autos intente llevar a cabo la determinación de en qué medida ha contribuido con su actuación uno y otro de los administradores. En resumen, la exposición de la administradora concursal lo que pone en evidencia es que podían delimitarse las conductas de unos y de otros administradores e individualizar, justificándolo, el reproche necesario, esa justificación añadida a la culpabilidad del concurso a fin de que pudiera llevarse a efecto la condena al pago del déficit. La no constancia de esa individualización impide conocer dichos criterios pero lo que está claro es que no cabe esa condena automática cuando bien pudieron exponerse en la calificación y debatirse en la pieza, ese plus que ahora a la vista de ello queda huérfano sin concreción. Si se pide la exoneración de dos es porque existen conductas u omisiones que cualifican a unos administradores frente a otros de cara a la culpabilidad y ello debió ser objeto de traslación al escrito de calificación.

QUINTO.-Que al revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en la pieza de calificación del concurso, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓNen el particular relativo a la responsabilidad por el déficit concursal la que se deja sin efecto en virtud de las consideraciones expuestas, CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de casación y extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo. 197.7 de la Ley Concursal , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./