Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 132/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 132/2014

Autos: guarda y custodia contencioso nº: 82/2013

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 107/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta y uno de marzo de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 132/2014, en el que ha sido parte apelante Dª. Leticia , representada esta por la Procuradora Dª. NÚRIA ORIELL COROMINAS y dirigida por la Letrada Dª. Maria Jesus Costa Serra; y como parte apelada D. Rosendo , representada por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA y dirigida por el Letrado D. JOAN BONFILL RESCLOSA, habiendo sido parte apelada el MINISTERI FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 82/2013, seguidos a instancias de Dª. Leticia , representado por la Procuradora Dª. Núria Oriell Corominas y bajo la dirección de la Letrada Dª. Maria Jesus Costa Serra, contra D. Rosendo , representado por la Procuradora Dª. Immaculada Biosca Boada, bajo la dirección del Letrado D. Joan Bonfill Resclosa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Nuria Oriell Corominas , en nombre y representación de Dª. Leticia , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos menores de la pareja Juan Carlos y Jose María :

1).- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre Dª. Leticia , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la potestad parental en la forma y con el contenido recogido en esta resolución.

La atribución de la guarda no supone ningún tipo de preferencia respecto de las cuestiones que deban ser objeto de decisión conjunta entre ambos progenitores.

2).- Como régimen de estancias y comunicación , el padre estará con sus hijos de la siguiente forma :

- los fines de semana alternos , sin pernocta , sábados y domingos desde las 10 a las 20 horas y , asimismo , un día entre semana - que en defecto de acuerdo será el miércoles - , todas las semanas , desde la salida del colegio o actividad extraescolar ( o en su defecto , desde las 17 horas ) hasta las 20 horas.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades exactas. En el caso de las vacaciones de Navidad , la primera mitad abarcará desde el primer día festivo a las 10 horas hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el último día festivo a las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen igualmente en dos mitades , la primera desde el primer día festivo a las 10 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

En caso de desacuerdo , en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano , las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por semanas alternas de la siguiente forma : desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 8 de julio a las 10 horas ; desde el 8 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 10 horas ; desde el 15 de julio a las 10 horas hasta el 23 de julio a las 10 horas ; desde el 23 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas ; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 8 de agosto a las 10 horas ; desde el 8 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 10 horas ; desde el 15 de agosto a las 10 horas hasta el 23 de agosto a las 10 horas ; desde el 23 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas semanas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores , sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo , en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera semana y en los años impares el disfrute de la segunda semana , y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

El primer fin de semana posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo a los hijos menores en el último periodo del mismo.

En los citados periodos vacacionales de los menores quedará en suspenso el régimen de estancias ordinario de fines de semana alternos y día entre semana.

En las fechas de cumpleaños de los menores o de los progenitores , prevalecerá el acuerdo de éstos últimos y , en su defecto , se aplicará el régimen de comunicación y estancias previsto con carácter general.

También se aplicará dicho régimen general durante los días no lectivos de junio y septiembre.

En el caso del menor Jose María se seguirá el mismo régimen de estancias que se acaba de exponer , tanto en relación a los fines de semana alternos sin pernocta como en cuanto al día de visita entre semana , con la única salvedad de que hasta que el menor Jose María cumpla los tres años de edad las estancias con su padre durante los periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y verano serán sin pernoctas.

En todos los casos , la entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio de la madre , salvo cuando deba efectuarse en el colegio o a la salida de una actividad extraescolar.

3).- En concepto de alimentos para el hijo menor Jose María , D. Rosendo entregará a Dª. Leticia la cantidad mensual de setenta y cinco euros ( 75 euros ) dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año en base al I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Gerona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

La pensión de alimentos para el hijo menor Juan Carlos se regirá por lo acordado en la sentencia dictada por este Juzgado el 25 de enero de 2.011 en los autos de juicio verbal de filiación nº 1554/2010.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de Juan Carlos y Jose María según lo expuesto en esta resolución.

4).- NO HA LUGAR a la prestación alimenticia solicitada por Dª. Leticia en su demanda al amparo del artículo 234-11.3 del CCCat .

5).- Ninguno de los progenitores podrá viajar con los hijos fuera del territorio nacional español sin el consentimiento expreso , previo y por escrito del otro progenitor. El progenitor que esté en posesión de los pasaportes de los menores los facilitará en su caso al otro progenitor que vaya a efectuar el viaje.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 09/12/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor Jose María de los litigantes en 75 .-euros , pretendiendo su elevación hasta los 150 euros mensuales , y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La apelación se basa en la estimación como mínimo vital o de subsistencia la cuantía de 150 euros, invocando sentencias de diversas sentencia y de esta audiencia que aplico como prestación alimenticia mínima la suma de 200.- euros, y en la aplicación de los artículos 233-8 y 236-17.1 del CCC.

El recurso debe desestimarse.

Esta Sección ha venido manteniendo , como alega el apelante que la cuantía necesaria mínima para cubrir las necesidades de un menor , sin embargo si ello es así también lo es que en el caso presente la situación de autos responde a la de un demandado que carece de ingresos solo consta que percibe una prestación de 426,00 euros y respecto del cual no consta patrimonio ni bienes y satisface un alquiler de una habitación de 200 euros mensuales . Y que en relación al otro hijo en común de los litigantes, Juan Carlos en virtud de la sentencia dictada en el juicio verbal de filiación del mismo Juzgado de Primera instancia nº 6, abona una pensión de 250 euros mensuales.

Es cierto que la situación de la apelante es critica , percibe una ayuda social DE 350 euros al mes durante seis meses, vive en un piso gestionado por la Cruz Roja , y dicha entidad junto con Caritas y el SBAS de Salt le prestan ayuda para las necesidades básicas de la misma y los menores, hechos todos ellos ya valorados por el Juez de instancia , por lo que ante situaciones como la presente tan precarias este Tribunal ha estimado como factible la fijación de una prestación de mínimo vital de 150.-euros, que en algún caso excepcional incluso redujo a la de 100 €, o 70 euros , por tratarse de supuesto en los que la situación de posibilidad de obtener trabajo era muy escasa o prácticamente imposible,

En supuestos como el de autos, en el que se trata de fijar alimentos para un hijo menor de edad , debemos señalar que aun tratándose de pensión vital, ha de prestarse atención a las razonables posibilidades del deudor de la prestación, procurando establecer soluciones susceptibles de ser cumplidas aunque sea recurriendo al extremo sacrificio del obligado, pero huyendo de imponer aquellas que aparecen como de imposible realización, como lo sería imponer la prestación solicitada de 150 euros , cuando ya abona una pensión de 250 euros para el otro hijo menor y no constan más ingresos que los referidos 426 euros mensuales , ya que careciendo de patrimonio e ingresos ni trabajo la suma de 75€ ya se encuentra dentro de los límites del sacrifico exigible, y así cabe presumir que lo ha entendido el Ministerio Fiscal que se ha opuesto al recurso.

Y ello en el bien entendido, que al ser muy superior la cuantía a abonar, para el otro hijo menor, 250 euros, que sumada a los 75 euros que se fijan en la sentencia de Instancia supone un total de 325 euros mensuales, que divido entre los dos menores supone, para cada uno de ellos 162,00 euros mensuales, lo cual ya cumple con el mínimo vital para el mantenimiento de sus dos hijos en situaciones tan precarias como la presente. Este Tribunal al momento de fijar la cuantía de la pensión para el menor ha tenido en cuanta, la pensión fijada para el otro hijo de los litigantes dado, que se estima que la misma deberá aplicarse también al mantenimiento del menor Jose María .

Señalar por último que si bien los artículos invocados por la apelación regulan el alcance de los deberes comprendidos en la potestad parental, fijando ente ellos el de alimentarlos y el ámbito a que se extiende esa alimentación, hemos de tener en cuenta que en la regulación de los alimentos familiares se establece la cuantía de los mismos en atención a los dos baremos definidores constituidos por las necesidades de los alimentados y los medios económicos y posibilidades de los obligados a prestarlos, y este último admitirá cierto forzamiento o presunción, pero excluye el establecimiento de prestaciones ilusorias o manifiestamente inalcanzables como seria la pretendida por la parte apelante , aún reconociendo la situación critica de la apelante , que solo puede subsistir a través de las ayudas sociales , antes referidas .

TERCERO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Leticia , contra la resolución de fecha 09/12/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos de nº 82/2013 de Guarda y custodia contencioso , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.