Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 767/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013356

Recurso de Apelación 767/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 415/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:Dña. Casilda

PROCURADOR: D. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO

SENTENCIA Nº 107/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Álvarez Díez y de otra, como apelada demandante DOÑA Casilda representada por el Procurador Sr. De Grado Viejo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DA. Casilda , REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. CARLOS DE GRADO VIEJO, CONTRA BANKIA S.A, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, CON LA INTERVENCIÓN COMO COADYUVANTES DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A., REPRESENTADAS POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento) de las órdenes de compra de fecha de 10 de junio del 2009 referidas a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 460 títulos y un nominal de 46.000 euros, y de igual modo, las órdenes de compra de fecha 5 de mayo del 2010 referida a 'Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1' por 30 títulos y un nominal de 30.000 euros.

2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho décimo de la presente resolución.

3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A respecto de las costas causadas a los actores'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la parte actora Doña Casilda se interpuso en su día demanda solicitando la declaración de nulidad de determinadas contratos de suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes y de obligaciones subordinadas, celebrados respectivamente con fecha 10 de junio de 2009 y 5 de mayo de 2010, y ello debido al haberse suscrito los referidos contratos en virtud de un error excusable debido a la falta de información de la verdadera característica de los productos que se habían suscrito. La parte demandada se opuso a esa pretensión aduciendo que la demandante contaba con determinados conocimientos financieros, que no en balde tenía una cuenta de valores desde hacía varios años y que había mantenido operaciones parecidas o similares a las que se pretende la nulidad, hasta el punto de que las inversiones que se pretenden anular no eran sino reclamaciones de otras de similar entidad. La sentencia estimó la acción ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El primer motivo al recurso de apelación alega falta de aplicación de la doctrina de litisconsorcio pasivo necesario entendiendo que debió de haber sido traída a la litis la entidad que al parecer emitía las participaciones y obligaciones que hoy son objeto de nulidad, es decir la denominada CAJAMADRID FINANCE PREFERRED. El motivo y el argumento se desestiman pues esta cuestión ha sido ya resuelta en otras ocasiones por esta misma Sala, y ya hemos dicho que 'A la vista de las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso el primer motivo de apelación parece que se contrae a la falta de estimación del debido litisconsorcio pasivo necesario, operado porque, en su opinión debe demandarse también a la entidad Cajamadrid Finance Preferred que al parecer era la que había emitido las participaciones suscritas por la demandante'. El motivo se desestima no sin dejar constancia la perplejidad de la Sala por la formulación del mismo tanto en primera como en segunda instancia. En efecto, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes hicieron como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no parece en forma alguna la denominada Cajamadrid Finance Preferred por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance Preferred pero en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo. Pero es que aún abundando en la cuestión de quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se ha abonado el costo de las mismas ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra; que ésta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en la relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance Preferred. Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, vgr, bonos estructurados u otras en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene por qué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento no se hace absolutamente,el subrayado es nuestro, ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato. Por ello el motivo se desestima.....'

Pues bien, tales argumentaciones que vienen a rechazar la excepción que de forma repetida y machacona se viene arguyendo en todos y cada uno de los procedimientos en los que se ha visto inmersa la entidad demandada en relación con esta denominadas Participaciones Preferentes, son perfectamente extrapolables al supuesto que nos ocupa y así basta acudir al documento número 3 de los aportados con la demanda contrato u orden de suscripción de los valores en donde únicamente aparece la entidad Cajamadrid, con el logotipo bien conocido de dicha entidad y sin hacer ninguna manifestación acerca de la intervención de ninguna otra entidad perteneciente al mismo otro grupo de empresas. Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Entrando así en el fondo del asunto la parte hoy apelante interpone su recurso de apelación basándolo esencialmente en la inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la entidad financiera de la demandante, en la inexistencia de conflicto de intereses de una y otra, y en una inadecuada aplicación de la carga de la prueba y de la existencia en materia de vicio o raro consentimiento estimando que se había producido toda la información exigible por la legislación del Mercado de Valores.

El motivo se desestima. En primer lugar no puede menos que hacerse constar que la parte hoy apelante viene a sustentar el recurso en una conclusión parcial e interesada de las que se fundamenta la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En efecto, en los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia se hace un completo desarrollo del régimen legal de las Participaciones Preferentes de las obligaciones subordinadas, llegando a la conclusión, de acuerdo con una abundante doctrina jurisprudencial que se cita en la fundamentación jurídica de la Sentencia, que se trata de productos complejos y que la forma en que se ofertara a la clienta que, además tenía la condición de consumidora, no era en absoluto adecuado, haciendo un exhaustivo examen no solamente de la documental aportada de la suscripción de los Test de conveniencia, poniendo de manifiesto, por cierto, sus contradicciones y el hecho de que se utilizara para una operación suscrita en el año 2010, el mismo Test de conveniencia que por otra operación suscrita de 2004, como asimismo del examen de las testificales verificadas en su presencia, y ello para llegar a las conclusiones a las que se ha venido llegando por la generalidad de la doctrina de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que se trata de productos complejos que deben ser objeto de una información muy precisa y detallada por parte de las entidades financieras que los comercializadores crean y que desde luego no son en absoluto idóneos para personas con escasa cultura financiera, como es el caso de la demandante donde como puede verse de sus extractos bancarios y así lo pone de manifiesto en la Sentencia, las únicas operaciones que ha hecho son operaciones que puedan considerarse de un perfil inversor completamente conservador. Por lo que hace al supuesto contrato de asesoramiento y de gestión de carteras discrecional que la apelante dice que la sentencia ha declarado como probado lo cierto y verdad es que no existe tal manifestación en la sentencia y no se puede inferir de los razonamientos vertidos en el Fundamento de derecho 8º de la resolución. En dicho fundamento lo que dice la sentencia es que no se ha acreditado cual ha sido la información suministrada a la actora por los empleados de la entidad financiera y lo que dice es que se ha de tener en cuenta que la carga de la prueba en cuanto a la información verbal, corresponde a la demandada y que ninguna información verbal se puede derivar respecto a las Participaciones Preferentes y respecto a las subordinadas. A continuación el referido Fundamento de derecho 8º se extiende sobre los documentos firmados por la demandante de los que concluye que se trata de documentos redactados unilateralmente por la entidad financiera que contiene nada más que una serie de fórmulas estereotipadas de las cuales no se deriva que el cliente entendiera ni conociera las magnitudes económicas de la inversión que realiza y es el folio 26 de la sentencia incide en donde, después de haber hecho un exhaustivo examen de la documental obrante en autos y de haberla valorado jurídicamente, afirma que 'Se ha de tener en cuenta que la entidad de crédito, aunque fuera mera comercializadora, al tratarse de un producto de inversión complejo, tiene los deberes que se derivan del artículo 79 bis LMV, en su apartado 7, tal y como hemos reseñado en los Fundamentos de derecho 4º, aunque obviamente lo establecido en el apartado 6º, a no haberse concertado un contrato de asesoramiento. Si bien por la respuesta del testigo Don Ricardo , respecto a las obligaciones subordinadas, se ha de derivar un asesoramiento verbal, si bien parcial y genérico...'. Pues bien, de tales manifestaciones de la sentencia no puede decirse que la misma entiende que existe un contrato de gestión integrada de cartera de valores, al contrario lo rechaza explícitamente, y lo único que dice es que de acuerdo con la valoración probatoria de las declaraciones testificales pueda existir una cierta labor de asesoramiento verbal, que por cierto es coincidente con otras apreciaciones que de esta Sala en caso de litigios semejantes, pues es del todo conocido que no son los clientes los que acuden habitualmente a la entidad financiera para interesarse por una operación concreta, sino que con frecuencia son los propios empleados de la entidad financiera los que ofertan una serie de productos que entienden, con razón o sin ella, que pueda ser de interés para el cliente y al mismo tiempo le suelen informar sobre las características de la operación. Lo que dice la sentencia no es que existiese un contrato de gestión o de asesoramiento integral de cartera valores lo único que dice es que se produjo una cierta labor de asesoramiento verbal, pero lo cierto y verdad es que la estimación de la demanda no proviene de la infracción por parte de la entidad financiera de un contrato de gestión de cartera de valores ni escrito ni verbal, sino del hecho acreditado que nos ofreció la información que debía reforzarse al cliente, tratándose como se trataba de la inversión en un producto que puede considerarse, y así se ha hecho por los organismos correspondientes, como un producto complejo lo que determinaba unas determinadas obligaciones a la hora de informar sobre las características del producto, informaciones que no se han dado y que no tienen nada que ver con la gestión de ninguna cartera de valores. Por ello el motivo se desestima.

Igual suerte desestimatoria ha de recorrer el siguiente alegato vertido por la parte apelante, que afirma la inexistencia de conflicto de interés. La desestimación resulta obligada por cuanto la sentencia de instancia no establece la nulidad de las operaciones financieras objeto del litigio por la existencia de un conflicto de interés, determinar la nulidad de dichas operaciones por no haberse dado información correcta y conveniente de acuerdo con la disciplina legal, concluyendo que las informaciones que se dieron no eran ni remotamente suficientes para poder 'colocar' un producto como los que son objeto del litigio, a lo que se añade el supuesto conflicto de intereses es simplemente una manifestación, hubo interdicto incluido en el fundamento de derecho 8º 'in fine' y ello para decir de forma textual 'máxime cuando también se puede derivar un conflicto de intereses entre el cliente y la entidad (Cajamadrid) que la garantía las participaciones preferentes y la emisora de las obligaciones subordinadas que se suscriben' como se ven se trata de un mero razonamiento de refuerzo las anteriores consideraciones que llevan a la estimación de la demanda por lo que se trata de un mero óbito dictado que no resuelve lo fundamental para el fallo por lo que el argumento se desestima.

CUARTO.-El siguiente alegato se refiere a una inadecuada aplicación de la carga de la prueba lo que lleva a un error jurídico en cuanto que no existía vicio en la contratación de los productos cuya nulidad se pretende, extendiéndose el motivo acerca de que la demandante conocía perfectamente el estado, y que la entidad financiera había cumplido escrupulosamente con todas las obligaciones de información que legalmente le venían exigidas.

El argumento se desestima. Las argumentaciones del apelante incurren en lo que podríamos denominar petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que supone que a partir de un supuesto fáctico al proclamado por la sentencia y sobre su supuesto fáctico hace una valoración concorde con sus intereses en el litigio.

Por lo que hace al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 que «para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración - artículo 1.2661º del Código Civil y sentencias de 16 de octubre de 1923 y 27 de octubre de 1964 -, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - sentencias de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 -, que no sea imputable a quien lo padece -sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963-»; de otra parte , como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 , según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( sentencia 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la sentencia de 30 de mayo de 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( sentencias de 8 de mayo de 1962 y 14 de mayo de 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; el error ha de ser probado por quien lo alega. Esta consideración del error viene ratificada entre otras por la STS de 26 de junio de 2000 en el sentido de que debe 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996).'. Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien, la parte apelante viene a sostener que puesto que la misma ha cumplido con todas las obligaciones de información que le impone la legislación del Mercado de Valores, y además de manera escrupulosa, y como quiera que la demandante era conocedora de la inversión que estaba realizando y que desde hacía varios años venía realizando inversiones parecidas a sus similares, es obvio, según la argumentación del apelante, que la misma no lo había probado el supuesto error cometido. El alegato se desestima pues cae en la denominada petición de principio o supuesto la cuestión, en la forma establecida entre otras en la STS de 26 de Marzo de 2007 .

'La parte recurrente, para llegar a la conclusión fáctica radicalmente contraria a la alcanzada en la sentencia de segunda instancia, se basa en su particular valoración de la prueba, incurriendo así en la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92 , 6-11-92 , 12-11-92 , 2-12-93 , 29-12-98 , 28-9-99 y 5-7-2000 ) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15-11-95 y 24- 3-95) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25-2-95 , 30-5-95 y 14-7-97 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, que se considere como infringida con exposición de la nueva resultancia probatoria (cfr. SSTS 2-9-96 , 25-2-97 , 6-5- 97 , 15-6-98 , 1-3-99 , 7-6-99 , 26-4-2000 , 9-10-2000 y 2-3-2001 ). Como se dice en Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2005 el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión está vedado en este recurso extraordinario, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10 y 22 de febrero , 16 de marzo , 8 y 21 de abril , y 9 , 12 y 18 de mayo de 2005 ). A través del examen, parcial e interesado, que la parte realiza de los diversos medios de prueba, no pretende sino someter a esta Sala su propia visión de la controversia, propugnando la íntegra revisión de la prueba, aún invocando formalmente la infracción de preceptos sustantivos,'.

Así la parte apelante hace una interpretación 'domo sua' de la documental obrante en autos para llegar a las conclusiones absolutamente favorables interesadas respecto a su posición procesal del litigio, y dando por acreditado que con la mera suscripción de los documentos unilateralmente redactados por la propia apelante y colocados a la firma de la demandante ello implicaba que la misma era conocedora de todas las circunstancias de la operación que se pretende anular. Sin embargo, lo que la parte silencia es que la sentencia de instancia después de hacer una exhaustiva valoración de la prueba documental es aquí testifical practicada llegar a conclusión de que la información que se ha suministrado a la demandante o bien era inexistente o bien era absolutamente irrelevante para poder comprender la verdadera magnitud de la contratación que se hacía. En este sentido se hace un exhaustivo análisis de la documental aportada, en relación con los Test de conveniencia, para llegar a la conclusión que los mismos así como el resto de la documental aportada que supuestamente deberían acreditar la existencia de una información suficiente, no es sino una serie de frases estereotipadas insertadas en los documentos, de redacción unilateral por la entidad que le han sido colocados, impuestos a la demandante, que nada más tenía y tienen la consideración de consumidor. Es por ello esencialmente por lo que el juzgador de instancia llega a la conclusión estimatoria de la demanda y lo razona sobre la base de que la parte hoy apelante aún cuando tuviera la condición de comerciales de comercializadora del producto, lo que es más que dudoso, tenía los deberes que se derivaba del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y que desde luego en ningún momento de lo suficientemente por los intereses de la cliente sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias personales de la misma. Por otra parte hay que tener en cuenta que la carga de la prueba no es sobre las circunstancias del error, si no sobre la información que se ha dado a los contratantes en este tipo de operaciones financieras, y lo que es más importante, corresponde a las entidades financieras la prueba de que efectivamente los mismos habían entendido perfectamente cuales eran las condiciones de las operaciones que se les proponía y que pensaban realizar, como así mismo que estas inversiones que se trataba de productos financieros complejos y por lo tanto no adecuados para cualquier tipo de inversor, eran los adecuados y convenientes para su perfil inversor, y dicha prueba según la sentencia no solamente no se ha conseguido sino que además la conclusión que sostiene es que no se ha dado información precisa y conveniente y además es dudoso que el perfil de riesgo de la demandante fuera el adecuado para invertir en este tipo de productos financieros. Por ello no cabe decir como interesadamente se hace, que la parte demandante no ha probado la existencia del error y es a ella a que la ley incumbe la carga de la prueba. Ello es cierto en lo que se refiere a la existencia de las circunstancias que determinan el error, pero si el error debe recae sobre la sustancia del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente dieron lugar a su celebración, en el presente caso no cabe duda de que a la vista de las pruebas verificadas o practicadas en autos se ha acreditado que a la demandante no se la había dado la posibilidad de ser informado convenientemente de cuáles eran las condiciones reales de la inversión que estaba realizando. En este sentido debe hacerse constar que dada la naturaleza de los productos de inversión que se habían ofertado, lo que estaba contratando realmente la demandante se convertía en una simple depositaria sino que sirva convertir en una cofinanciado de la entidad demandada, y con una posición cercana a la donación está una sociedad anónima pero sin tener derechos políticos de las acciones que atribuyen a sus titulares y desde luego no puede decirse que se le haya dado, de forma particular, información precisa y relevante sobre hechos absolutamente determinantes de la inversión como son el que en realidad a pesar de la supuesta preferencia de las participaciones en las que invertía, tal preferencia no existía y tanto en uno como en otro instrumento financiero se quedaba literalmente a la cola de los acreedores y además asumiendo importantes pérdidas para el caso de que la entidad no tuviera suficientes beneficios, por lo que resulta que como acertadamente pone de manifiesto la sentencia no se puede decir que la demandante conociera la realidad de las operaciones financieras que contrataba, y parece lógico y razonable pensar como hace la sentencia en cualquier caso y en el mejor de los supuestos la única información que se le daba era la relativa a la solvencia de la entidad financiera centenaria como la Cajamadrid omitiéndose, no sólo circunstancias esenciales importantes de las Obligaciones subordinadas y Participaciones Preferentes que se suscribieron, que se hacían por referencia a emisiones verificadas después de que se hubiese cambiado el rating financiero de la entidad, por lo que es evidente que se ha producido una suscripción de dichos instrumentos financieros confiada la demandante en los datos que únicamente se suministraba la parte hoy apelante y que como viene a concluir la sentencia de instancia tratándose como se trata de un producto financiero complejo en casos como el presente en donde realmente la única información que pueda encontrar los clientes es la que les proporciona los comerciales de la entidad financiera, en estos casos debe producirse un reforzamiento de la cantidad y sobre todo de la calidad de la información a suministrar, lo que evidentemente no se produce. Por ello el error debe calificarse de excusable puesto que aún cuando es cierto que la demandante había suscrito inversiones análogas a las que son objeto del litigio y se habían renovado, también es procedente indicar que cada emisión de obligaciones de participaciones tienen características distintas y que lo cierto y verdad es que si las participaciones serán idénticas no había ningún motivo para sustituir las emitidas en el año 2004 por otras emitidas en el año 2009 en una situación de dificultad financiera de la entidad que supuestamente garantizaba la operación, y que desgraciadamente ha traído el colapso económico de la misma con las consecuencias que son de todos conocidas. Por ello no puede aducirse que no se haya acreditado la existencia de error, al contrario el mismo deviene evidente derivado de la falta de información relevante ofrecida por la hoy apelante, información era ella la obligada a suministrar y es a ella a quien incumbe la carga de la prueba de haberse suministrado de manera eficaz y relevante atendidas las circunstancias de la operación concreta, lo que desde luego no ha acreditado la apelante y se limitaron a aportar una serie de documentos unilateralmente confeccionados por la misma, y puestos a la firma, a la parte demandante, actuación que como ha tenido ya de pronunciarse el Tribunal Supremo en otros supuestos similares, declaraciones de salud un contrato de seguro, no significa ni mucho menos el cumplimiento de las obligaciones de información a la que están legalmente obligadas las entidades financieras mucho más en los casos de suscripción de productos financieros complejos como los descritos. Por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Díez, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 415/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.