Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1241/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011647

Recurso de Apelación 1241/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 162/2013

APELANTE:D. Ismael

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR GÓMEZ RODRÍGUEZ

APELADA:Dña. Candida

PROCURADORA: Dña. BEGOÑA LÓPEZ RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 162/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Ismael , representado por la Procuradora Doña Mª del Mar Gómez Rodríguez.

De la otra, como apelada Doña Candida , representada por la Procuradora Doña Begoña López Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª AMELIA MARTIN SAEZ en nombre y representación de D. Ismael , formulada contra Dª Candida representada por Dª BEGOÑA LOPEZ RODRIGUEZ debo declarar y declaro disuelto, por divorcio,el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores habidos en el matrimonio a Candida pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellas.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad,de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines devaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4- como régimen de visitas para D. Ismael se establece que podrá estar en la compañía de sus hijas menores de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de los menores y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo:

A).- Fines de semana alternos. Las menores estarán en compañía de su padre los fines de semana alternos, recogiéndolas el padre los viernes a la salida del colegio o guardería y reintegrándolas al domicilio a las 20:00 horas del domingo.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después del fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que las menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia.. si no se puede acumular al fin de semana, las menores lo pasarán con su padre desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas. Los días festivos que no se unan a un puente serás disfrutados por el padre en dicho horario.

B).- VACACIONES DE NAVIDAD:La mitad de las vacaciones escolares se disfrutarán por las menores con cada uno de los progenitores. A estos efectos se establecen dos periodos:

- Primer Periodo:Desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio o guardería hasta el 31 de diciembre al medio día.

- Segundo Periodo:Desde el 31 de diciembre al medio día y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases o guardería.

Los años impares, el padre disfrutará el primer periodo y los años pares el segundo.

C).- VACACIONES DE SEMANA SANTA:Las hijas pasarán la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre los años pares y con la madre los impares. El padre las recogerá el día de comienzo a la salida del centro escolar o guardería y las reintegrará el día anterior al comienzo de las clases o guardería.

D).- VACACIONES DE VERANO:Se distribuirán por mitad, el mes de julio con el padre los años pares y el mes de agosto los impares. Las vacaciones del mes de junio las pasarán con quien las hijas no vayan a estar en julio y en septiembre con el que no hayan estado en agosto.

.- Respecto de los días de cumpleaños y santos de las menores,si la festividad coincidiera con el fin de semana o día festivo, las menores estarán con el progenitor al que en esas fechas le corresponda en régimen de visitas hasta la 16:30 horas y con el otro desde dicha hora hasta las 21:00 horas, salvo que coincidiera que el cónyuge que esta con las hijas este disfrutando de un periodo vacacional fuera de su domicilio.

.- En cuanto a los días de cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y del día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, las hijas pasarán el día con el progenitor al que le corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, cedería ese día a favor del otro para que las hijas puedan disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente, salvo que coincidiera que el cónyuge que esta con las hijas este disfrutando de un periodo vacacional fuera de su domicilio.

.- Si existiera algún evento familiar de carácter especial, como por ejemplo, una boda, un bautizo, una comunión, y las menores no estuvieran con el cónyuge que celebra ese evento, el cónyuge que este disfrutando de las hijas deberá cedérselos ese día o más si fuese necesario; salvo que salvo que coincidiera que el cónyuge que esta con las hijas este disfrutando de un periodo vacacional fuera de su domicilio.

.- Las recogidas o entregas de las menores se efectuarán personalmente por el padre o si bien este no pudiera, por personas de su confianza, previa comunicación de su identidad a la madre.

.- La madre facilitará la comunicación diaria de las hijas menores con el padre, bien será telefónica o por cualquier otro medio electrónico o cualquier o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de las menores.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de las hijas con el otro progenitor en los periodos de fin de semana, vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual

Ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren las hijas, dirección y teléfono.

.- En el caso de que las hijas se encontraran enfermas o accidentadas sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a las hijas viviendo con él podrá visitarlas conforme el acuerdo que establezcan ambos cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo, aquél podrá visitar a las hijas, en el domicilio donde se encuentren días alternos de 17:00 horas a 20:00 horas. Si están hospitalizadas, sin límites.

.- Ambos progenitores convienen que podrán trasladarse fuera del territorial nacional en compañía de las hijas menores de edad sin necesidad de requerir el consentimiento expreso del otro progenitor. Sí será necesario el consentimiento de los dos para las salidas de las hijas fuera del territorio nacional sin la compañía de sus progenitores.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas, D. Ismael deberá entregar a Dª Candida , bajo cuya custodia queda la hija, la cantidad de 1.200€ para las menores, a razón de 600€ para cada una de ellas, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2014.

Dicha cantidad se devengará desde la fecha de presentación de la demanda.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,...siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

6.- Se atribuye a las hijas comunes y a Dª Candida el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 puerta DIRECCION001 .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ismael , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Dª Candida y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ismael , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio fecha 17 de junio de 2013, acordando la disolución del matrimonio, y las medidas inherentes y en relación con los dos hijos menores del matrimonio, Esmeralda , nacida el NUM002 de 2010, de 3 años de edad, y Leocadia , nacida el NUM003 de 2012, de 1 año de edad en la actualidad, acordando la custodia a la madre, patria potestad y su ejercicio a ambos progenitores, un régimen de visitas al padre, atribución del uso de la vivienda familiar a las hijas menores y a la madre, y una pensión de alimentos de 600 € mensuales para cada hija, en total 1.200 € mensuales, en doce mensualidades, actualizables anualmente al 1º de enero de cada año, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Contra la citada sentencia se alza el recurrente únicamente impugnando la cuantía de la pensión de los alimentos a las hijas; se alega en el recurso: primero, infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24.1 , 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la CE en relación con las garantías de sus artículos 17 y 24, al no contener criterio jurídico ni fáctico referido a los gastos y necesidades de las menores que fundamente la cantidad establecida; segundo, error en la valoración de la prueba, e infracción de lo dispuesto en los artículos 91 , 93 , 142 , 145 , y 146 del Código Civil . Se solicita que se revoque la sentencia de 19 de marzo de 2013 , y se dicte otra estimando el recurso de apelación, que acuerde:

Se deje sin efecto la Pensión de alimentos de 1.200 €, 600 € para cada menor, y se reduzca a 800 € mensuales, 400 € para cada hija.

2. Se confirme el resto de los pronunciamientos.

En caso de estimación total o parcial del recurso, cada parte se haría cargo de las costas de esta apelación.

El Ministerio Fiscal, muestra su conformidad con la sentencia recurrida, en lo relativo a la pensión de alimentos de las hijas menores, por considerarla proporcional a las posibilidades de quien las da y a las necesidades de quien las recibe, considerando que ha quedado acreditado que el padre tiene unos ingresos entre los 4.100 y los 5.300 € mensuales, y que los alimentos no se circunscriben exclusivamente a lo estrictamente necesario para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y educación, sino que los hijos tienen el derecho a compartir con sus progenitores el nivel y la calidad de vida de los padres.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación contra la sentencia de 17 de junio de 2013 solicitando su confirmación, la desestimación del recurso y la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24.1 , 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la CE en relación con las garantías de sus artículos 17 y 24, al no contener criterio jurídico ni fáctico referido a los gastos y necesidades de las menores que fundamente la cantidad establecida.

La resolución recurrida cumple con las reglas establecidas en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al constar en la misma, el encabezamiento, los antecedentes de hecho fundamentales, los fundamentos de derecho, y acomodarse el fallo a lo previsto en el artículo 216 y siguientes de la misma ley , conteniendo los pronunciamientos que se corresponden a las pretensiones de las partes, la cantidad objeto de la pensión alimenticia y el pronunciamiento sobre las costas.

Sin perjuicio de lo anterior hay que poner de manifiesto que si bien los antecedentes de hecho se recogen de forma sucinta, es la consecuencia del volumen de trabajo existente en los Juzgados de Familia. Pero la misma resolución expone ampliamente en sus fundamentos de derecho las medidas que se acuerdan y que constan con todo detalle en la parte dispositiva de la resolución recurrida.

En cuanto a la falta de motivación alegada, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con lo dispuesto en la STS 20-11-2013 , Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -, aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 . La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Así es fácilmente apreciable, como consta en el Fundamento de Derecho Tercero una referencia clara a los artículos fundamentales aplicables a la pensión alimenticia, 93, 142, 143, 146, 154; para inmediatamente después, desarrollarlos tanto a nivel teórico, como en el análisis de la prueba, con referencia a los ingresos que se estiman acreditados de cada una de las partes, necesidades de las menores, e incluso una resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª. Sobre la amplitud de las necesidades de las menores.

Respecto de la infracción anunciada de los artículos 24.1 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el primero está referido a la jurisdicción contenciosa administrativa, por tanto carece de aplicación a un proceso de familia, y el segundo trata de la forma de las sentencias a la que ya hemos analizado con el artículo 209 de la LEC , al que nos remitimos, por tanto no es procedente.

Por último, solo decir, que estimamos que carece de todo contenido o razón la referencia a las garantías recogidas en los artículos 17 y 24 de la Constitución Española , habiendo cumplido la sentencia recurrida, sin crear a la parte ninguna indefensión, prueba de ello es las alegaciones de la parte en el siguiente motivo del recurso, y sin perjuicio de las valoraciones de la parte, y de las que resulten de la presente resolución; en consecuencia el motivo debe decaer.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, e infracción de lo dispuesto en los artículos 91 , 93 , 142 , 142 , 145 , y 146 del Código Civil .

Previamente a entrar en valoración del motivo del recurso, conviene recordar como en la demanda la parte actora hoy recurrente solicitaba una pensión alimenticia de 180 € mensuales, para cada hijo, en total 360 € mensuales, cantidad que estimaba como el 65 % de los gastos de los hijos. Y en el presente recurso de 400 € por cada hijo en total de 800 € al mes; la madre reclama en la contestación a la demanda la cantidad de 1.200 € por hijo, a razón de 600 € por cada menor y el Ministerio Fiscal en la vista solicita una pensión alimenticia de 600 € por hija, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de que la pensión alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y que la contribución del progenitor que no convive diariamente con los hijos se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias familiares, artículos 1319 y 1362 del Código Civil , y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio, artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código , aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos). Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Alegando la parte error en la valoración de la prueba en especial de los ingresos del padre y de la madre de los menores y en los gastos de las hijas, es necesario poner de manifiesto con la mayor concreción, los hechos que resultan acreditados, para después poder aplicar las normas y principios anteriores a los mismos. Conviene destacar por su importancia:

Las partes contrajeron matrimonio con fecha 16 de enero de 2010, y han tenido dos hijas, Esmeralda , nacida el NUM002 de 2010, de 3 años de edad, y Leocadia , nacida el NUM003 de 2012, de 1 año de edad en la actualidad.

La demanda se presenta el 22 de febrero de 2013 y en noviembre de 2012, había cesado la convivencia entre las partes, desatendiéndose de contribuir a las cargas familiares. El régimen económico matrimonial es el de gananciales, y ambos tienen un préstamo con vencimiento al 25-10-2018, para la compra de un vehículo, abonándose 348,21 €, que se carga en la cuenta nº NUM004 (folio 88).

Sobre los ingresos del padre, constan los siguientes datos: la Real Federación Hípica Española certifica que no tiene relación laboral alguna con la entidad (folio 39 de la pieza de medidas provisionales); el Ayuntamiento de Madrid informa que presta servicios como titulado superior médico en la instalación Deportiva Plata y Castañar con un contrato de duración determinada desde el 31 de mayo de 2013, con unas retribuciones brutas mensuales de 2.836,68 € y en concepto de paga extraordinaria del mes de diciembre de 2013 la cantidad de 2.289,99 € (folio 41). En la consulta de situación laboral hecha con fecha 6 de junio de 2013, (folios 42-45 pieza medidas provisionales), figura de alta en ASEPEYO, desde el 24 de octubre de 2011, en el Ayuntamiento de Madrid desde el 31 de mayo de 2013, en la CB DIRECCION002 desde el 20 de mayo de 2013, y anteriormente 14 días. En el año 2012 también figuró dado de alta en el Ayuntamiento de Madrid desde el 25-5-2012 al 2-9-2012, (101 días) y en el año 2011 desde el 27-5-2011 al 27-9-2011, (124 días), en los mismos años figura un trabajo de días en ASEPEYO (141 días en 2011), o en la CB DIRECCION002 (8 días).

Se aporta copia de la declaración de la renta del año 2011, con unas retribuciones dinerarias de 35.364,50 € y un rendimiento neto de 30.164,64 € (folios 46-48 de la pieza medidas provisionales).La Residencia Geriátrica Los Álamos certifican que tiene un contrato temporal de 6 meses de 1 hora diaria con una retribución de 302,54 € (folio 50 de la pieza medidas provisionales). La CB DIRECCION002 certifica que tiene un contrato eventual por interinidad, del 20-5-2013 al 19-11-2013, por una retribución de 302,54 € (folio 51-52 de la pieza medidas provisionales). ASEPEYO certifica que presta sus servicios desde el 24-11-2011, en el centro asistencial Tres Cantos con una retribución total anual neta de 20.225,71 € en el año 2012; y de 7.101, 65, a 6 de junio de 2013, (folio 55 de la pieza medidas provisionales). Dr. Pablo Palacios Cabeza SLU certifica unos ingresos íntegros de 6.650,00 € en el año 2012, folio 62 de la pieza medidas provisionales).

No consta documentalmente que desarrolle ninguna actividad laboral para la Comunidad de Madrid.

Durante el interrogatorio a preguntas tanto del Ministerio Fiscal como de la Juzgadora de instancia, reconoció trabajar en la Residencia Los Álamos, percibiendo 302 € mensuales; en ASEPEYO, donde percibe cuando trabaja 1.200 € mensuales; en el Ayuntamiento de Madrid con un contrato temporal, desde 2011, y percibir unas 2.500 € mensuales, por lo que ha tiene que pedir durante unos meses al año la excedencia en ASEPEYO por coincidir horarios; en Dr. Pablo Palacios Cabeza SLU , donde no sabe si podrá continuar percibiendo por una tarde 150 €, aunque no sabe si le llamaran este año; y en CB DIRECCION002 por una hora de Urgencias percibe sobre 300 €, con un contrato temporal.

Tiene alquilada una vivienda con una renta de 600, € mensuales.

La madre, es médico, Residente (MIR) en formación como Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria para el Servicio Madrileño de Salud, en su contrato consta un sueldo base de 1.109,05, además de complemento de atención continuada, de grado de formación, y dos pagas extraordinarias; de un año renovable por periodos iguales, durante el periodo de formación (folios 80-86); la nómina del mes abril de 2013, es de un total bruto de 1.343,81 € y un neto de 1.009, 42 €, sin perjuicio de la retención judicial de 109,24 € (folio 87), y en el mes de julio de 2011, con los devengos por las guardias asciende a 2.242,35 € brutos y 2.046,57 € netos (folio 112), y en julio de 2012, con otros complementos 2.135,48 € y 1.786,32 € 8folio 113); se aporta copia del borrador del IRPF del año 2012, con unas retribuciones dinerarias de 14.612,95 € y un rendimiento neto de 11.044, 62 € (folio 120-121), lo que arroja un neto mensual dividido en 12 mensualidades de 920,39 €.Se le reconoció la prestación por maternidad el 16 de noviembre de 2012, con vencimiento de 24 de febrero de 2013, con un importe diario con las deducciones de cuotas sociales e IRPF de 68.31 € (folio 122); Se aportan nóminas de los meses de marzo, abril y mayo de 2013 (folios 124-127), con un líquido mensual variable de 1.009,04; 1.337,07+607,50 €.

Las hijas menores acuden a una guardería abonándose por ellas la cantidad de 406,10 €; por Esmeralda 80 € por escolaridad, y 91,27 € por comedor de y de Leocadia , 140 € por escolaridad, y 94,83 € por comedor cada una de ellas (folios 62-63), la mayor va a pasar a un colegio no sabiendo a la fecha de la vista si será concertado o público, además por el horario de la madre se necesita una ayuda para las menores, calculándose por la madre la cantidad de 700,00 € mensuales para una cuidadora. Se aportan tickets de caja de los meses de marzo y abril de 2013, por diversos conceptos de alimentación, y transporte (folios 64 a 79).

La vivienda familiar tiene un contrato de arrendamiento amueblado, del 1 de noviembre de 2012, abonándose una renta de 600 € al mes, revisable conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC (folio 102-111), en el mes de marzo de 2013, incluidos los gastos del mes anterior, el total es de 770 €, y en el mes de abril de 2013, incluidos los gastos del mes anterior, el total es de 788 € (folio 58-59).

Por lo que se ha de concluir que la contribución del padre, progenitor no custodio, a la pensión alimenticia de sus dos hijas, dispuesta en el artículo 93, para los procedimientos de familia, y 142, 145, 146 del Código Civil , con carácter general para los alimentos entre parientes, valorando en conjunto, la capacidad económica de cada progenitor, las necesidades de las hijas según de vivienda, escolaridad, los usos y circunstancias familiares, la atención del progenitor que mayoritariamente tiene a los hijos consigo, por ser el guardador, se debe de fijar en 450 € mensuales, por las razones que a continuación se exponen.

Resultan acreditados los gastos del alquiler de la vivienda y de suministros, de la guardería y colegio de la menor, que serán de 10 meses, es comprensible que exista una cuidadora, que se considera necesaria con dos niñas de tan corta edad, con el horario de trabajo de la madre y la realización de guardias de 24 horas, que ha de hacer al no tener ya la licencia por maternidad, siendo proporcionada la cantidad solicitada para ello por la madre de 700 € mensuales, además de estos gastos las menores tienen otros que se encuentran también dentro de la pensión alimenticia, como son vestido, alimentación propiamente, y ocio, entendido ambos con amplitud y en relación con las economías de los padres. Para dar un criterio orientativo que pueda servir a las partes para llegar acuerdos, el Consejo General del Poder Judicial, por Acuerdo del Pleno, de 11 de julio de 2013, publicó unas Tablas Orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos, elaboradas por el propio CGPJ, en la que se fijan, con carácter orientador, las cantidades que se estiman adecuadas de pensión alimenticia, en función de los ingresos de cada uno de los progenitores, y el número de hijos; que cuentan también, con los Índices correctores por Comunidades Autónomas y de la ciudad en que se vive; que excluyen los gastos que existan por vivienda, escolaridad y gastos extraordinarios.

Del padre se acredita como anteriormente hemos puesto de manifiesto, sus retribuciones totales y netas de en el año 2011, y se han certificado por las correspondientes entidades e instituciones los ingresos para el año 2013, teniendo en cuenta que muchos de los ingresos que percibe son por contratos temporales, que no son continuados en el tiempo durante todo el año, como en el Ayuntamiento de Madrid, donde solos trabaja unos cuatro meses al año, desde el 2011, es por lo que efectivamente no se puede partir de los ingresos existentes en el mes de junio, fecha de la vista, sino que sus propias manifestaciones se han de relacionar y completar con la prueba documental obrante en autos, y en la pieza de medidas provisionales, celebrada conjuntamente, porque nos dan los totales anuales de sus ingresos, diferentes en los cuatro meses de primavera verano, en que por trabajar para el Ayuntamiento de Madrid, percibe unos ingresos superiores a las restantes mensualidades, teniendo en cuenta y no confundiendo según interese las cantidades que se nos dan brutas o netas, y sin perjuicio de que al tratarse mayoritariamente de trabajos puntuales o con contrato temporal puedan variar de un año a otro. Realizadas las respectivas cuentas, sumadas las cantidades que percibe durante cuatro meses a razón de 2.952 € al mes(que son superiores), y las de los 8 meses restantes, a razón de unos 2.052 € mensuales, prorrateado el total de la suma de las dos cantidades en 12 meses, nos da unos ingresos mensuales netos alrededor de los 2.694 € mensuales, cantidad que se aproxima a los ingresos obtenidos en el año 2011, un neto de 30.164,64 € y que no podemos comparar con la declaración del IRPF del año 2012, por no haber sido aportada por la parte.

La madre obtendrá más ingresos que en el año 2011, por no estar ya disfrutando la licencia por maternidad, pero sus ingresos oscilan en función de las guardias y se encuentran entre las 918 y los 1400 € mensuales.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, y los ingresos que se consideran acreditados de cada progenitor las necesidades de las menores los propios gastos que la ruptura matrimonial le producen al padre de vivienda y atención a sus propios gastos; la disminución del nivel de vida que una ruptura lleva consigo para todos los miembros de la familia, se considera proporcionada y equilibrada, aplicando debidamente los criterios legales de proporcionalidad con arreglo a las normas de la lógica y la ponderación de la prueba, fijar la cantidad de 450 € mensuales, que actualizada conforme al IPC, de diciembre de 2012 a diciembre de 2013, y publicada en enero de este año es del 0,3%, resultando la cantidad de 902,70 €, 451,35 € mensuales para cada hija con cargo al padre, teniendo la consideración de consumidos los alimentos abonados con superioridad a la cuantía que en esta resolución se establece.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser estimado en parte, reduciendo la pensión alimenticia de los hijas, aunque no en la cantidad solicitada por la parte.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandada no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la Procuradora Doña María del Mar Gómez Rodríguez, en nombre y la representación de D. Ismael , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en autos de divorcio seguidos bajo el nº 162/13 entre dicho litigante y Doña Candida , representada por la procuradora Doña Begoña López Rodríguez, que debemos revocar y revocamos, en su lugar se acuerda

1º En concepto de pensión alimenticia D. Ismael , deberá abonar a Doña Candida , bajo cuya custodia quedan las dos hijas menores, Esmeralda y Leocadia , la cantidad total para las menores de 902,70 €, 451,35 € para cada menor, mensualmente en doce mensualidades al año. Se consideran consumidos los alimentos abonados superiores a la cantidad establecida. Dicha pensión se actualizará a partir de 1º de enero de cada año, siendo la próxima actualización a 1º de enero de 2015, una vez se publique el índice de precios al consumo por el Instituto Nacional de Estadística.

Se mantienen los pronunciamientos relativos al momento en que se devengará la pensión y a los gastos extraordinarios.

2º Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme la presente resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Ismael el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1241 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe