Sentencia Civil Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 586/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.02.2-12/003673

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2012/0003673

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 586/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo / Barakaldoko Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 61/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alejandra

Procurador/a/ Prokuradorea:OLATZ URRESTI ELOSEGUI

Abogado/a / Abokatua: MIRIAM IZQUIERDO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Gumersindo

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA

Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO RUANO ALCUBILLA

S E N T E N C I A Nº 107/2014

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso LEC 2000 61/2012, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo,a instancia de Alejandra ,apelante - demandante, representada por la Procuradora OLATZ URRESTI ELOSEGUI y defendida por la Letrado MIRIAM IZQUIERDO GARCÍA contra Gumersindo , apelada (se opone al recurso) - demandada, representado por el Procurador JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA y defendido por el Letrado ALBERTO RUANO ALCUBILLA. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL, se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de junio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de junio de 2013 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Olatz Urresti Elosegui , en nombre y representación de Dª Alejandra , frente a D. Gumersindo , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, declarando disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido su régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre, Alejandra , la guardia y custodia de los hijos menores, Jesús Manuel y Antonio , compartiendo ambos progenitores la patria potestad de la misma.

2.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares - sito aquel en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Sestao - a los menores y por extensión a la madre, como progenitor custodio en cuya compañía quedan, la cual deberá hacer frente al pago de los consumos durante el tiempo de ocupación por su parte de la citada vivienda - suministros de luz , agua, alcantarillado, gas, teléfono etc, -, así como de los gastos y cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.

3.- Gumersindo y Alejandra abonarán cada uno al 50 % los gastos de IBI y de seguro de la vivienda , así como las cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios ; asi mismo cada uno de los esposos abonará al 50 % el préstamo que grava al pabellón

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Los miércoles, en las semanas en que le corresponda estar con sus hijos el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin alterar el régimen de actividades extraescolares, realizándose la recogida de los menores por el progenitor no custodio. Dicha entrega se realizará entre familiares y amigos de los progenitores.

b) Los martes y jueves, en las semanas en que no le corresponda estar con sus hijos el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin alterar el régimen de actividades extraescolares, realizándose la recogida de los menores por el progenitor no custodio. Dicha entrega se realizará entre familiares y amigos de los progenitores.

c) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, realizándose la recogida de los menores en un punto de Sestao situado a más de 500 metros del domicilio familiar, prescindiendo del punto de encuentro mientras dure la orden de alejamiento, y manteniéndose después. Dicha entrega se realizará entre familiares y amigos de los progenitores.

d) Respecto a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, se deja a los progenitores la determinación de las fechas más idóneas a este fin, y, en caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares, estableciéndose los siguientes períodos:

+En Semana Santa se establecen dos períodos iguales, dividiendo por mitad la totalidad de los días festivos de los menores. El primer período desde la salida del colegio hasta la mitad delos días festivos a las 21:00 horas, y el segundo período desde las 20:00 horas del día señalado precitado hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20:00 horas.

+En Navidad se establece un período de vacaciones desde el día de las vacaciones escolares de los menores hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas, y otro desde el día 31 de diciembre a las 21:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas, correspondiendo el día de Reyes a cada progenitor por años alternativos, toque o no la semana con el progenitor correspondiente.

+En verano se fijan dos períodos iguales. Este período será por quincenas (15 días) alternas (una sí, una no), empezando a elegir las semanas los años pares la madre, y los impares el padre; no pudiéndose juntar las quincenas para los meses de julio y agosto.

Los días festivos y puentes corresponderán al progenitor con quien vaya a pasar el fin de semana más cercano. En el caso en que se puedan producir dos puentes en la misma semana, se repartirán entre los progenitores a partes iguales.

Los días del padre y de la madre los menores estarán en compañía del progenitor correspondiente, toque o no ese día en el fin de semana. En caso de que no coincidan, se llevarán a los menores con el progenitor que corresponda a las 12:00 horas, y en caso de ser el custodio se llevarán con el progenitor custodio a las 20:00 horas.

En caso de enfermedad grave o accidente de los hijos, el progenitor que los tenga en su compañía deberá ponerlo en conocimiento del otro inmediatamente, y éste podrá visitarle en el hospital el tiempo correspondiente.

El régimen precedente podrá verse alterado por acuerdo de las partes o de manera ocasional por cumpleaños de los menores o de algún progenitor, bodas, aniversarios, etc, para lo que se habrá de avisar con suficiente antelación, para evitar, en la medida de lo posible, los trastornos que dicha modificación pudiera ocasionar y, sobre todo, en beneficio de los hijos.

5.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia de los menores con la cantidad mensual total de 650 euros , 325 euros por cada menor - y ello hasta que los hijos cumplan 25 años , o antes para el supuesto bien de que los mismos hayan adquirido independencia económica , bien que dejen de vivir en el hogar familiar; esta cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la progenitora custodia ha designado , la número NUM003 de la entidad BBK - ; dicha cantidad será actualizable anualmente, con efectos a fecha de 1 de enero de cada año, con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística o índice que lo sustituya; la primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2014. Para el supuesto de que, llegado el momento, sea uno el hijo alimentista, la prestación alimenticia a cargo del progenitor no custodio será del 22 % de sus ingresos netos.

6.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, si bien se someterá al arbitrio judicial la condición, o no, de extraordinarios para el supuesto de no acuerdo entre las partes sobre dicho punto.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 586/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en primer lugar por la demandante, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, que ha establecido una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los hijos menores en un importe mensual de 650 euros (325 por cada hijo).

Se alega por la recurrente, que ha existido una errónea valoración del resultado de la prueba practicada, por cuanto que la capacidad económica del padre es superior a la contemplada en la Sentencia recurrida.

Entendemos que la capacidad económica del padre ha sido correctamente valorada en la Sentencia de instancia, cifrando con precisión los ingresos que percibe de su actividad laboral como asalariado, y los que percibe del ejercicio de su actividad ganadera, sin que las conjeturas sobre una mayor capacidad económica del padre, se encuentren avaladas por datos objetivos, que evidencien un nivel superior de ingresos.

En cualquier caso, una mayor disponibilidad económica del padre, en ningún caso podría traducirse en un incremento proporcional de la pensión de alimentos de los hijos, pues el importe de la prestación alimenticia debe tener en consideración las necesidad de los hijos, y en el caso de autos, ni siquiera se invoca que el importe fijado sea insuficiente para satisfacerlas.

Ello no obstante y como quiera que este Tribunal debe valorar, por tratarse de una cuestión de orden público, si las necesidades de los hijos se encuentran suficientemente atendidas con el importe fijado en la Sentencia recurrida, diremos que así lo consideramos, pues la necesidad de vivienda está cubierta a través de la atribución de uso, y no consta la existencia de otras necesidades distintas de las habituales (de educación y asistencia médica públicas, vestido, alimentación struictu sensu y ocio), que debieran ser también sufragadas con cargo a la prestación de alimentos

SEGUNDO.-En segundo lugar se recurre el pronunciamiento que le obliga al pago del 50% del préstamo que grava el pabellón, en concepto de su contribución a las cargas del matrimonio, solicitando que el pago de tal préstamo se haga por el esposo, tal como se ha venido haciendo, poniendo en duda la realidad de su adquisición, y solicitando que en su caso, se le entreguen las escrituras y llave del pabellón, pabellón que sólo lo utiliza el demandado para sus negocios.

Se entiende que son « cargas del matrimonio », en los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, aquellos gastos que se producen una vez disuelto, pero no liquidado, el régimen económico del matrimonio, que puede seguir produciendo gastos. Así, se ha definido en alguna ocasión como el gasto que «refleja un determinado gravamen económico, al que ha de hacer frente el matrimonio como unidad patrimonial, con independencia del concreto régimen económico y su situación de crisis». Expresión que ha de entenderse referida única y exclusivamente a las obligaciones patrimoniales asumidas constante el matrimonio.

Esa idea es la empleada por el Tribunal Supremo [Sentencias de 31 de mayo de 2006 (Roj: STS 3331/2006, recurso 4112/1999 ) y 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 3121/2013, recurso 1548/2010 ) al afirmar que la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio. En este caso ni siquiera podrían considerarse como ' cargas del matrimonio' los préstamos. Ni tampoco en cuanto a la conservación de bienes previos de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, pues es sabido que una vez disuelta la sociedad de gananciales y hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, los mismos se rigen por las normas propias de la comunidad de bienes, en concreto, el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.

Por tanto, acogiendo el recurso en este punto, debe dejarse sin efecto el pronunciamiento recurrido, pues la obligación que se impone a la recurrente no responde a la obligación de atender a las cargas del matrimonio, siendo por ello una cuestión ajena al proceso matrimonial.

TERCERO.-Finalmente y por lo que hace referencia a las alegaciones relativas a la denegación de la prueba interesada en la instancia, debemos de remitirnos a lo acordado con carácter firme en el Auto de 22 de Noviembre de 2013, dictado en el Rollo de Apelación.

CUARTO.-Estimando parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Alejandra contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE BARAKALDO , en el procedimiento DIVOR. CONTENC.L2 61/12, de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, que establece la obligación de pago al 50% por cada uno de los esposos del préstamo que grava el pabellón.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Sin especial declaración sobre las costas de la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0586 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.