Sentencia Civil Nº 107/2014, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 36, Rec 1437/2012 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N° 36 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO: 1437/12

SENTENCIA N° 107 /2014

En Madrid a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

Ilma. Sra Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MARTIN VALLEJO, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, habiendo visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado con el n° 1437/2012 a instancia de Dª Ascension Y Dª Constanza representadas por la procuradora Dª. Rosa María García Baldón y asistida por el Letrado D. Alberto Manuel Álvarez Cañas, contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijo, y asistida por la letrada Dª. Mirella Camino Jara, sobre acción de nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. García Baldón, en nombre y representación de sus mandantes, interpuso demanda de Juicio Ordinario contra el citado demandado, fundándose en los hechos, fundamentos jurídicos y suplico, considerándose reproducidos en la presente.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 11 de octubre de 2012 se admitió a trámite la demanda. Por Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2012, se tuvo por a la parto demandada por contestada la demanda, citando a las partes a una audiencia previa el día 6 de junio de 2013 las 10:00 horas.

TERCERO- Siendo el día y hora señalada, abierto el acto, la parte demandante se ratifico en su escrito de demanda ratifico la cantidad reclamada en 108.541,16.-euros y solicito el recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada se afirmo y ratifico en su contestación y solicito el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el pleito a prueba el demandante propuso interrogatorio, prueba documental y testifical. La parte demandada propuso prueba testifical, documental y más documental. Admitidos por la proveyente los medios de prueba propuestos, se señaló para la continuación del juicio el día 11 de abril de 2014 a las 10:00 horas.

CUARTO.- Siendo el día y hora señalado, abierto el acto y practicada la prueba, y formulada y conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora la anulación de los contratos-ordenes suscritos de fecha 11 de noviembre de 2009 denominado Valores Santander, siendo dicho producto complejo, especulativo e inadecuado al perfil inversor de las demandantes alegando que la Sra. Ascension es funcionaria del cuerpo de auxilio judicial de la Administración de Justicia y licenciada en Derecho sin experiencia en el ámbito financiero no contratando anteriormente productos de igual o similar complejidad, la Sra. Constanza no posee estudios y en la actualidad tiene 72 años e igualmente carece de conocimientos financieros, siendo el perfil de ambas conservador.

En el año 2009 acudieron al Banco ante la crisis económica, y contactaron con el comercial, al que informaron de su interés en contratar un producto de similares características al que tenían en la entidad Bankia e invertir en un producto sin riesgo, el comercial les explicó que el producto funcionaba como una especie de depósito a plazo que generaba unos intereses trimestrales y cuyo capital estaba garantizado, pudiendo disponer del dinero cuando lo necesitasen, ocultando información sustancial sobre la verdadera naturaleza del mismo.

El comercial les presentó un contrato denominado Contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo, do. N° 3 y 4 y junto a este unas ordenes de contratación de los valores Santander, hoja sin fecha que fue rellenada por el comercial, no facilitando ningún documento acreditativo relativo a las características del producto, siendo el test de conveniencia completado por el banco, fue el 13 de mayo de 2012 cuando reciben una carta del banco en la que se hace referencia a una opción voluntaria de canje/conversión de valores Santander en acciones ordinarias de nueva emisión de, doc. n° 9 y 10. Ante ello acuden a la sucursal y fue en ese momento cuando les explican que lo quo habían contratado no era un depósito sino un producto complejo de alto riesgo en el cual el capital no estaba garantizado y que debían canjear obligatoriamente los Valores Santander en acciones ordinarias el 4 de octubre de 2012.

A estos hechos se opone la demandada afirmando que las demandante sol o han ejercitado la acción cuando se acercaba la fecha de canje en acciones percibiendo durante tres años los dividendos oportunos, siendo ambas demandantes informadas de las características del producto.

SEGUNDO.- En relación con las características y con la naturaleza del producto financiero contratado, los documentos que se acompañaron a la contestación a la demanda número 1 y 2 folios 484-483 se rubrica con los términos 'Orden de Valores; Compra'. Así, el triplico (documento número 18 de la contestación a la demanda, folio 668, recoge que la emisión de los valores se destinaba a financiar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que la entidad bancaria demandada había lanzado para adquirir todo el capital de la entidad ABN Armo, efectuándose la emisión por un valor nominal de 5.000.-euros por cada valor, de manera que si no prosperaba la adquisición de la citada entidad, el Banco devolvería el 4 de octubre de 2.008 el principal recibido con unos intereses del 7,30 %. En el caso de que prosperase la adquisición, como así fue, los valores se convertirían en obligaciones convertibles necesariamente en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. Los valores tendrían las mismas características sí aún adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008, el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles que, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander. El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio; el primero, quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander), o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntarlo. El segundo, obligatorio, el 4 de octubre de 2.012, o bien, de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos; esto es, el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serian obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor seria canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander: las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116 de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiria si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario. El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y has La el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más el 2,75%, pagadero siempre trimestralmente. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

TERCERO.- En cuanto al error en el consentimiento motivado por la falta de información, el art° 1261 del CC establece que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento, objeto y causa.

Ha de concretarse las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por el demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en baso a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, encendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en baso a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie, datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha do relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular.

Sobro el Error, como vicio del consentimiento, el Tribunal Supremo, en un supuesto de Permuta Financiera, ha declarado, en Sentencia, Sala 1ª, de fecha 29 de octubre de 2,013 , que: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la Sentencia 683/2.012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta (...). Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'-imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos (...). En primer termino, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo (...), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (...). Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o espetadas y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individual es, fin el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acornadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales lo había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos (...). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo, a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia (...) exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias, concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1.994 , entre otras, 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- o sobre la declaración negocial rubricado en citado articulo 1.266.1º del Código Civil y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma 'quierrant no consentirevidetur', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código Civil no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el articulo 7 del Código Civil ; Es inexcusable el error (de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero 1.982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues 'la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error. Cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la Jurisprudencia utiliza el criterio de la inmutabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (...). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (...) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

En el caso objeto de estudio se trata de determinar si hubo o no suficiente información. Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de v¿il ores al venir considerada por el banco de España y la CNMV incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario do valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V.).

Esa mirada normativa del morcado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre, el trato., debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (articulo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (articulo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 do diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (articulo 76 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir 1.a información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y 7).

Luego, el RD 217/2000 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, con forme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el de cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del ceñirá Lo con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis LMV.

CUARTO.- La prueba testifical practicada al Sr. Sixto , comercial del Banco Santander, acredita que mantuvieron al menos tres reuniones, que les informo de varios productos y que no les interesaron los tipos de intereses de depósitos y acciones y que entonces llegaron a la explicación del producto Valores Santander, que las demandantes buscaban tipos altos de interés, que realizo verbalmente el test de conveniencia y que antes de contratar el producto se lo volvió a comentar, que posteriormente se saca el test de conveniencia impreso en el ordenador y se firma, que en ningún caso se les dijo que era similar a un depósito y que no les dijo que era un producto sin riesgo, en el mismo sentido el director de la sucursal de la calle cardenal Herrera Oria manifestó que no era factible que se dijera que era un deposito, que se presentaba el tríptico y se informaba verbalmente, que el banco advierte al cliente que el producto es inadecuado pero que no les impide contratar y si bien el no estuvo presente en la contratación puede asegurar que se siguió el protocolo.

Afirman las demandantes que no se les entrego el tríptico de las condiciones de emisión del Banco Santander, la parte aporta dicho tríptico como documento nº 15 de su demanda, folio 114, por lo que debe presumirse que lo tuvo a su disposición en el momento de la contratación, y que además leyeron, estableciéndose en el tríptico las características del producto y expresando claramente que los Valores se convertirían en Obligaciones Necesariamente Convertibles y estas a su vez necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del banco Santander.

También afirman que incurrieron en error porque firmaron con carácter previo un contrato de depósito aportado, al folio 69 consta firmado por las demandantes un contrato que se denomina Contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo, en el primer párrafo del mismo se establece claramente que lo que se contrata es una cuenta corriente,' y ello con la finalidad de que al no ser clientes del banco ni tener ninguna cuenta abierta se pudieran ingresar las cantidades que generasen los correspondientes dividendos, de la lectura de dicho documento no puede desprenderse en modo alguno que nos encontramos ante un depósito a plazo fijo como pretenden las demandantes.

El mencionado contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo se suscribo el 12 de septiembre, mientras que las órdenes de compra de Valores Santander se firman según consta al folio 448 y siguientes el día '18 de noviembre de 2009, es decir dos meses después de..la apertura de la cuenta, por ello es difícil admitir que no se dieran cuenta que firmaban la contratación de otro producto distinto a la apertura de la cuenta corriente, máxime cuando en la segunda página de la orden de cómo la figura claramente que se les ha informado de la características y riesgos del producto valores Santander. El día 18 de noviembre de 2009, Dª Ascension firmo la orden de suscripción de 14 títulos cuyo importe era de 70.000 euros y Dª Constanza suscribió 15 títulos con valor nominal cada uno de 5.000 euros, total 75.000 euros, no obstante las demandantes no abonaron dichas cantidades sino que en afección a la cotización de los Valores Santander en el nominal cada uno de 5.000 euros, total 75.000 euros, no obstante las demandantes no abonaron dichas cantidades sino que en atención a la cotización de los Valores Santander en el momento en que se ejecutó la compra, día 6 y 7 de enero de 2010 la primera pago 59.472,35 euros y la segunda 63.728 euros más gastos, de tal modo que necesariamente -y desde el mismo momento de la compra de los Valores- debieron (tuvieron que conocer necesariamente) que, en ese momento, que lo que habían contratado no se trataba de un deposito ante el descuenta tan cuantioso que obtuvieron, aun así nada alegaron, 7 solo es cuando los valores que compraron necesariamente debían convertirse en acciones, octubre de 2012, y ante la posibilidad de descanso de cotización de las mismas interponen la demanda, siendo al menos dudoso que durante dos años que habían obtenido sus beneficios nada manifestasen al respecto.

Respecto al error alegado por las demandantes, la Sentencias de fecha 7 de noviembre de 2.013, de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha significado que: 'En contra de lo que mantiene el recurrente, no es cierto que la sentencia base la correcta información en el tríptico que se entregó y que contenía las bases esenciales de la inversión la sentencia recoge asimismo, (...), el perfil del inversor, la prueba testifical y el resto de la prueba documental. Debe el apelante, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , probar la concurrencia de los requisitos para entender viciada la voluntad y provocar así la nulidad que pretende. Como es sabido, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.216 del Código Civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1.262 del mismo Texto, y que será nulo -artículo 1.265- prestado por error, violencia, intimidación dolo. Por ello, ' la formación de la voluntad negocial y al prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financiera en general, lo que ha motivado en los últimos años especial atendida por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta pana dorar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan. Sin embargo para que el error -nací do de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobro la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su articulo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratando; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.982 , 3 y 29 de marzo de 1.994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al quo lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores Sentencias de 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , 17 de febrero de 2.005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2.006 . Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 )'. En cuanto al error, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de. 18 de abril de 1.978 , 14 de febrero y 29 de marzo de 1.994 ) quo para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma quo principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.974 , 4 de enero de 1.982 y 18 de febrero de 1.994 ). Así pues, tal como viene siendo determinado por el articulo 1.261 del Código Civil , la existencia del contrato requiere consentimiento de los contratantes, y lo es para obligarse a dar una cosa, hacer o prestar algún servicio ( articulo 1.254 del Código civil ), a cambio de que la otra parte, igualmente de una cosa o preste un servicio ( artículo 1.264 del Código Civil ). Uno de los vicios del consentimiento del contrato, que determina su invalidez, sería que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma, que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Existe error cuando una parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia de lo cual no recibe lo que esperaba obtener del contrato, con la consiguiente lesión económica. Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Solo será excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia medía, teniendo en cuenta la condición de las personas. La Jurisprudencia, en relación al error invalidante, pone, de relieve su interpretación restrictiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013 ), siendo preciso que concurran los presupuestos exigidos para apreciar este vicio de consentimiento. Y la de 6 de junio de 2.013, en un supuesto similar al que ahora se examina, por defecto de información, aun admitida la misma a efectos que ahora importan, se inclina por la existencia de nulidad de consentimiento por error '...procede anular el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha de 2.006 ( Sentencia de 13 de febrero de 2.007, num. 133/2007 ), '... consentimiento prestado...estaba viciado de error, lo que determinaba la anulabilidad del negocio celebrado)'. De destacar, que el error ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias de 14 y 18 de febrero de 1.994 , y de 11 de mayo de 1.998 ). Según la doctrina, de, esa. Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda Índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el Ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Sentencias de 4 de enero de 1.982 y de 28 de septiembre de 1.986 ). Lo anterior, ha de ponerse necesariamente en relación con la personalidad de la otra parte, que la propia sentencia recurrida afirma eran profesional es de altos conocimientos y convenientemente asesorados, no siendo ajeno a los mismos el completar la información recibida. (...) El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la Sentencia de la Sección 13ª de esa Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2.012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. Y añadir, que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada'.

En conclusión, ha quedado acreditado que de la documentación facilitada por la demandada y la información proporcionada por el comercial, en hasta tres ocasiones, las demandantes no pudieron incurrir en error alguno sobre la contratación del producto, y en caso de incurrir en error este sería excusable, máxime cuando no eran clientes del banco, no uniéndolas con este como en otros casos relación de confianza alguna y además, una de las contratantes es licenciada en derecho y conoce o al menos debe conocer los efectos de firmar un contrato, siendo por tanto la diligencia exigible superior a la media y tanto en la información documental como personal consta que se les informo que el producto necesariamente se convertiría en acciones en el mes de octubre de 2012, por dichas razones la sentencia debe ser desestimada íntegramente.

QUINTO.- En aplicación del artº 394 LEC , las costas se impondrán a la parte demandante al desestimarse la demanda y no existir méritos que indiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales- citados y cualquier otro de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª. Ascension Y Dª Constanza representadas por la procuradora Dª. Rosa María García Baldón contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo cedes Feijo, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en plazo do veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, en la forma y con los requisitos establecidos en el art° 458 LEC .

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignado dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el banco Santander, Sucursal 1845, con el número de cuenta 2530-0030-1437-12, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado, 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintiséis de mayo de 2014. La anterior Sentencia una vez firmada por la Iltma. Sra. Magistrada de este Juzgado ha sido entregada en el día de hoy en esta Secretaria de mi' cargo para su notificación 'y archivo, dándose seguidamente publicidad en legal forma. Expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos, archivándose al original en el libro correspondiente confeccionado a tal efecto, de todo lo cual, yo el Secretario Judicial doy fe.