Sentencia Civil Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 624/2013 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 624/2013- A

Procedimiento ordinario Nº 1069/2012

Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 107/2015

Ilmos./a Srs./a Magistrados/a

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de INFRAESTRUCTURES IMMOBILIARIES LLEDIA S.L. contra SERVIHABITAT, S.A.U. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte INFRAESTRUCTURES IMMOBILIARIES LLEDIA S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 25/09/2013 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de INFRAESTRUCTURES INMOBILIARIAS LLEIDA 2006 S.L., absuelvo de sus pretensiones SERVIHABITAT XXI S.A. y declaro el derecho de esta hacerse propios los importes de la clausula penal, debiendo de pasar por esta resolución INFRAESTRUCTURES INMOBILIARIAS LLEIDA 2006 S.L., con imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte INFRAESTRUCTURES IMMOBILIARIES LLEDIA S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 25 de septiembre de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 1069/2012 , de los que el presente Rollo dimana , desestimaba la demanda formulada por la representación procesal de INFRAESTRUCTURES INMOBILIARIES LLEIDA 2006 SL frente a SERVIHABITAT XXI SA , absolviendo a esta de las pretensiones ejercitadas y estimando la reconvención planteada declaraba el derecho de SERVIHABITAT XXI SA a hacerse propios los importes de la cláusula penal establecida entre las partes , imponiendo las costas causadas a la actora reconvenida .

Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación por parte de INFRAESTRUCTURES INMOBILIARIES LLEIDA 2006 SL al considerar que se había acreditado la ausencia de incumplimiento contractual por su parte y la inoportunidad de aplicación de la cláusula penal . Entendía el recurrente que el 21 de septiembre de 2010 se depositó la suma de 85.890 EUR en garantía de la ejecución de los trabajos comprometidos por la actora , que eran : a) la acreditación de todos los tramites relativos al centro de transformación de energía eléctrica y la obtención de la conexión eléctrica , para lo que se fijaban 72.000 EUR . b) la acreditación de una serie de reparaciones de obra , para lo que se destinaban 7.690 EUR y c) la acreditación de la obtención de los boletines eléctricos de 31 entidades y diez mandos de las plazas de aparcamiento , para lo que se reservaron 6.200 EUR .

Sobre los defectos incluidos en el apartado a ; la apelante entiende acreditado que el 6 de mayo de 2011 todas las obras de la estación transformadora y obra civil estaban finalizadas , habiendo abonado SERVIHABITAT XXI SA a ENDESA SA la suma de 46.839,73 EUR por las pendientes , solicitando la devolución de la diferencia de 25.161 EUR .

En relación con el apartado b , considera la recurrente que se justifica ejecutado el 90% de las obras pendientes , lo que determinaría la devolución de 6.921 EUR .

En lo correspondiente al apartado c defiende la recurrente como fue cumplido siendo reembolsados los 6.200 EUR el 9 de noviembre de 2010 ; a pesar de lo cual el 3 de enero de 2011 SERVIHABITAT XXI SA requirió a la actora a fin de que se corrigieran los defectos aun subsistentes , lo cual es reiterado el 5 de agosto de 2011 y el 22 de agosto de 2011 .

Sobre esta base considera el recurrente que no cabe la integra aplicación de la cláusula penal sino que las obras ejecutadas por la demandada se valoren y apliquen a cargo de las sumas depositadas y , en su caso , interesa la facultad moderadora de aquella en los términos que expresa solicitando la revocación de la resolución de instancia .

Evacuado el oportuno traslado , la demandada reconviniente interesó la plena ratificación de la sentencia de instancia al considerar claros los términos en los que fue establecida la cláusula penal en el contrato suscrito ,el incumplimiento de la contraria y la ausencia de circunstancias que permitan la moderación de aquella .

SEGUNDO.-La sentencia de instancia examina la prueba practicada evidenciando el incumplimiento de la actora de parte de las obligaciones especificadas en el contrato suscrito por las partes y concluye en la integra aplicación de la clausula penal establecida . Analizando en esta alzada el objeto litigioso comprobamos como la recurrente no cuestiona el incumplimiento de sus compromisos en el modo que hemos descrito mas entiende que este ha sido parcial y que corresponde la consideración de las circunstancias que le impidieron completar las obras encomendadas y la moderación de las consecuencias prevenidas . Sobre esta cuestión , el Tribunal Supremo ha señalado , sentencia de 11 de noviembre de 2014 , como la jurisprudencia ha reiterado en numerosas sentencias que no puede aplicarse la facultad moderadora cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial , con cita , entre otras de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 y de 23 de diciembre de 2009 y como la cláusula penal se aplica por entero cuando la obligación se incumple por entero y sólo si se ha incumplido parcialmente, cumplimiento defectuoso, el juez la moderará equitativamente , sentencia del tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 .

La misma resolución se centra en la del Mismo Tribunal de 1 de octubre de 2010 cuando expresa como del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ; sentencias , entre otras , de 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 .

De este modo se centra la cuestión en la consideración que las partes quisieron atribuir a la cláusula penal , inmoderable si el incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el considerado para la aplicación de la pena ,vinculante por mor de lo establecido en los arts. 1091 y 1.255 CC . Atendido que , en el supuesto que nos ocupa , el incumplimiento parcial no se discute , habremos de examinar el sentido que las partes fijaron para la clausula penal . Los términos que fijan la suma son claros , dividiéndose la suma total , 85.890 EUR por conceptos individualizados ; los incluidos en el apartado a) 72.000 EUR ; los comprendidos en el b) 7.690 EUR y los descritos en el c) 6.200 EUR , señalándose termino de cumplimiento igualmente concretado según el apartado correspondiente . El ultimo pacto indica como cumplidos los términos si la actora no hubiere cumplido adecuadamente el compromiso descrito , la demandada haría suyas , con carácter definitivo , la cantidad depositada pudiendo disponer libre e íntegramente de las indicadas cantidades .

Entendemos que las partes quisieron dividir la aplicación de la clausula por los conceptos comprendidos en cada uno de los tres apartados que describen las obras , lo cual se confirma por la devolución del importe correspondiente al apartado c , efectuado por la demandada en su momento mas ; al mismo tiempo , pareciera que las partes no contemplaron la aplicación de la clausula en caso de incumplimiento parcial si atendemos que esta se prevé para el supuesto de no haberse cumplido adecuadamente el compromiso descrito . La consideración no de un cumplimiento pleno o estricto sino de uno que fuera adecuado parecería excluir su efectividad en todo caso de incumplimiento sino cuando el ejecutado no fuera el adecuado . Así la función coercitiva y liquidadora de la cláusula penal solo tendrá virtualidad si el cumplimiento no fuere el adecuado, lo que permite , en nuestra opinión , la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil .

TERCERO .-La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 , ratifica como no cabe moderar la cláusula penal cuando está prevista para el incumplimiento parcial mas , al mismo tiempo , destaca que el artículo 1154 CC considera el incumplimiento parcial como supuesto de hecho normativo determinante de la aplicación de facultad moderadora . Nos corresponde , en consecuencia , establecer los parámetros de dicha moderación .

Así , en relación con los defectos incluidos en el apartado a ; se justifica como SERVIHABITAT XXI SA hubo de abonar a ENDESA SA la suma de 46.839,73 EUR por las que se encontraban pendientes . Teniendo en consideración que la suma reservada para este concepto fue de 72.000 EUR, resulta justificada la devolución de la diferencia de 25.160,27 EUR que pretende la apelante , en cuanto la concreción de la suma ha sido determinada justamente por la actuación de la misma demandada .

En cuanto a los conceptos incluidos en el apartado b; la pericial practicada , justamente a propuesta de la apelada , folios 162 y ss. , concreta satisfechas las reparaciones de humedades , salvo corrección de acabados , también la colocación de pasamanos , la reparación de goteras , con mención de repasos pendientes ; todo lo cual le llevó al perito a considerar satisfactorio dicho apartado en un 90 % ; considerada la suma reservada , de 7.690 EUR , parece consecuente la apreciación del mismo porcentaje sobre esta para su devolución a la apelante , esto es , 6.921 EUR , que sumados a los anteriores nos otorga la suma total de 32.081,27 EUR , estimándose de este modo el recurso interpuesto .

CUARTO.-Por ultimo y sobre las costas causadas, tanto en la instancia como respecto del recurso y en relación tanto con la demanda como la reconvención , no procederá especial imposición , conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , atendidas las circunstancias tanto fácticas como jurídicas evidenciadas en el fundamento de esta resolución .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INFRAESTRUCTURES INMOBILIARIES LLEIDA 2006 SL contra la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 1069/2012 , de los que el presente Rollo dimana debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla indicada resolución y estimando la demanda formulada por la representación procesal de INFRAESTRUCTURES INMOBILIARIES LLEIDA 2006 SL frente a SERVIHABITAT XXI SA y desestimando la reconvención planteada de contrario , debemos condenar y condenamos a la demandada de referencia a abonar a la actora la suma de 32.081,27 EUR con los intereses legales correspondientes desde la fecha de al presente resolución , sin hacer especial imposición de las costas correspondientes ni a la instancia ni a esta alzada .

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.