Sentencia Civil Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 104/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 104 de 2.015

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 218 de 2.014

SENTENCIA NÚM. 107 de 2.015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veinte de abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día quince de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 218 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Iván , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mónica Flor Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Arturo Mones Valanzuela, y como apelado, NCG Banco, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Amparo Felis Comes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Calderón Riestra.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' DESESTIMARla demanda interpuesta por DON Iván contra NOVA CAIXA GALICIA BANCO SA y ABSUELVOal referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Iván , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de marzo de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de marzo de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de marzo de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Iván se presentó el 10 de febrero de 2.014, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Nova Caixa Galicia Banco, S.A.', solicitando en el suplico se declare la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes 'Caixa Galicia Preferentes, S.A. 10-2009', que por importe de 91.000 euros fueron concertadas por el actor a partir del año 2.009 y que fueron objeto de una operación de canje y recuperación de liquidez acaecida el día 19 de junio de 2.013. Los efectos de la declaración de nulidad serían los establecidos en el artículo 1.303 del Código Civil , debiendo ser condenada la entidad demandada al pago de los daños y perjuicios por haber incurrido en dolo civil, por lo que el demandante no está obligado a devolver los rendimientos obtenidos por la titularidad de las participaciones preferentes. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El demandante adquirió de la entidad demandada participaciones preferentes por un montante total de 160.883,83 euros, en diferentes periodos que van desde el 15 de octubre de 2.009 hasta el 15 de septiembre de 2.011. Habiendo retirado fondos por importe de 69.009,31 euros, los días 20 de julio de 2.010 y 9 de agosto de 2.011, no pudiendo rescatar la cantidad restante ascendente a la suma de 91.874,52 euros. Se solicita por la parte actora se declare la nulidad de la adquisición de dichas participaciones preferentes por la existencia de un error vicio en la formación del consentimiento y por la existencia de dolo invalidante del consentimiento, así como por la vulneración de las obligaciones de diligencia, transparencia e información que vienen impuestas por los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y por los preceptos concordantes del Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, así como de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, al no haber informado la entidad demandada al actor que le permitiera valorar la adecuación de los valores adquiridos a sus conocimientos y experiencia, dado que el demandante no reúne las características de un inversor en productos financieros complejos y de alto riesgo, contratando el demandante la adquisición de las participaciones preferentes en la confianza depositada en el personal de la entidad financiera y en la creencia de que contrataba un depósito que le permitiera recuperar la liquidez en cualquier momento. Declarada la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes, la entidad financiera debería devolver la suma de 91.000 euros que había recibido en virtud de las sucesivas suscripciones de participaciones preferentes, con los intereses legales desde cada una de ellas. Habiendo recibido el demandante la cantidad de 55.583,35 euros, en virtud de la operación de canje, debería recibir la diferencia de 35.416,65 euros junto con los intereses legales devengados, sin que proceda devolver por parte del actor la cantidad de 10.070 euros, importe de los abonos brutos o rendimientos obtenidos por las referidas participaciones, al haber incurrido en dolo la entidad demandada. Sin que deba devolver las participaciones preferentes que habrán ido a parar al Fondo de Garantía de Depósitos, de acuerdo con las resoluciones del FROB que originaron las operaciones de canje.

La entidad demandada 'NCG Banco, S.A.' contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión del actor solicitando se desestime la demanda, con fundamento en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El demandante adquirió entre el 17 de septiembre de 2.009 y el 15 de septiembre de 2.011, participaciones preferentes por valor de 161.000 euros, procediendo a vender el 20 de julio de 2.010 participaciones preferentes por valor de 60.000 euros y el 9 de agosto de 2.011 por valor de 10.000 euros, por lo que a la fecha del canje tenía participaciones preferentes por valor de 91.000 euros. El demandante fue suficientemente informado de las características de los productos que adquiría, ya que en las órdenes de compra se destaca que los valores reseñados eran participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia de carácter perpetuo, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a Beneficio Distribuible, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia, no constituyendo un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos. Con fecha 25 de agosto de 2.011, la demandada, en cumplimiento de lo exigido por la Ley 47/2.007 y el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, practicó el correspondiente test de conveniencia, Test Mifid, en el que el actor declara conocer los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos. Desde la suscripción de la última orden de compra de participaciones preferentes, el demandante ha percibido puntualmente, sin protesta o reparo alguno, los rendimientos generados por su inversión, por un total de 14.746,23 euros, recibiendo, además, puntual información del adeudo en su cuenta del importe de la inversión realizada, lo que es una prueba más del consentimiento no viciado de la parte demandante y de la confirmación del contrato. En el ámbito de la Resolución de fecha 7 de junio de 2.013 del FROB de recompra de participaciones preferentes y deuda subordinada, las participaciones preferentes del demandante han sido objeto del Canje Obligatorio, habiendo recibido a cambio 41.819 acciones de NCG Banco, S.A., habiendo decidido el demandante aceptar la oferta de adquisición de dichas acciones por parte del Fondo de Garantía de Depósitos por el precio de 55.583,35 euros.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con fundamento en que no se aprecia la existencia de error en el consentimiento hasta el punto de que el demandante no supiera el producto que adquiría y los riesgos inherentes, ya que de la documentación aportada por el propio demandante se indica claramente que se adquirían participaciones preferentes de carácter perpetuo, no constituyendo un depósito bancario. El actor no realiza una sola inversión sino sucesivas inversiones con una cantidad total relevante de más de 160.000 euros, buscando la máxima rentabilidad a su inversión adquiriendo y enajenando según su conveniencia y obteniendo relevantes beneficios, buscando por ello un producto alejado de la seguridad que supone un depósito a plazo.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la demanda por él formulada.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en una errónea valoración de la prueba documental. Argumenta la parte recurrente que de la documental aportada a los autos no se acredita el cumplimiento de las obligaciones de información y transparencia impuestas a la entidad financiera que comercializa esta clase de productos complejos y de alto riesgo, siendo la entidad bancaria la que debe probar que ha cumplido con dichos deberes de información.

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer en recientes sentencias la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, teniendo en cuenta la Directiva Mifid, aplicable al presente caso al haberse contratado dichas participaciones preferentes en los años 2.009, 2010 y 2011, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Se razona en la sentencia recurrida que no se aprecia error en el consentimiento por parte del actor hasta el punto que no supiera el producto que adquiría y los riesgos inherentes. A dicha conclusión llega la sentencia apelada tras el examen de la documental aportada al escrito de demanda, consistente en las sucesivas órdenes de compra en las que se indica que se adquieren Participaciones Preferentes emitidas por Caixa Galicia de carácter perpetuo, haciendo constar que la presente emisión no constituye un depósito bancario, por lo que no se incluye en las garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. La obtención por parte del demandante de unos rendimientos de 14.746,23 euros y las sucesivas inversiones con una cantidad total relevante de 160.000 euros, viene a acreditar que el actor sabía que lo que adquiría no tenía las garantías de un depósito bancario, por lo que no puede alegar baja rentabilidad o engaño de la entidad demandada, ya que la adquisición de dicho producto conlleva un riesgo en sí mismo.

Si bien es cierto que de la prueba practicada se deduce que el demandante conocía que el producto que adquirió no era un simple depósito, por las razones apuntadas en la sentencia recurrida, no puede afirmarse que conociera todos los riesgos de las participaciones preferentes, en concreto del riesgo de perder la totalidad del dinero invertido, al no constar que hubiera sido informado por la entidad demandada de ese concreto y trascendental riesgo, como así estaba obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del RD 217/2.008, de 15 de febrero .

Como anteriormente se ha expuesto, las entidades financieras tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº 244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 , o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014 .

En el presente caso ha quedado acreditado que la entidad demandada no practicó el test de conveniencia al actor hasta el 25 de agosto de 2.011 (folio 51 de los autos), con posterioridad a la práctica totalidad de las adquisiciones de participaciones preferentes efectuada por el actor en los años 2.009 y 2.010. La no realización del test de conveniencia, al que estaba obligada la entidad demandada, conlleva esa falta de información y, en consecuencia, a presumir que el demandante incurrió en ese error que afecta a una parte esencial del contrato, al ignorar el actor que podía perder la totalidad de la cantidad invertida, error excusable como consecuencia de esa deficiente información por parte de la entidad demandada.

La información contenida en la orden de adquisición de las participaciones preferentes (folio 38 de los autos), se considera insuficiente e inadecuada, al tratarse de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, como que 'la presente emisión no constituye un depósito bancario.... Que el precio de la cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, y que si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó por adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'. Sin que se le advirtiera del riesgo de la pérdida total de la inversión.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero del presente año 2.015, consideró como insuficiente e inadecuada la información que se dio sobre los riesgos del producto, como aspecto esencial del contrato, la falta de información clara de la posibilidad de pérdida total de la inversión.

De la prueba practicada no puede afirmarse que el demandante fuera un inversor experimentado. El hecho de que adquiriera participaciones preferentes desde el año 2.009 al 2.011, y que el total de lo adquirido ascendiera a 161.000 euros, no lo configura como inversor profesional, ya que no se ha acreditado que invirtiera en otros productos complejos fuera de los que aquí son objeto de enjuiciamiento y que se le diera información suficiente en todas las adquisiciones de dichas participaciones preferentes.

En consecuencia, debe concluirse que el consentimiento prestado por el actor estuvo viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determinó una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la entidad financiera demandada de los deberes de información.

TERCERO.-La consecuencia de la existencia de un error en el consentimiento conlleva la declaración de anulación o nulidad relativa de los contratos de suscripción de participaciones preferentes que desde el año 2.009 fueron concertados por el actor, ascendente en su totalidad a la suma de 91.000 euros, una vez deducidos los importes que fueron objeto de venta por el actor. De conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , deberán las partes contratantes restituirse lo que fue objeto del contrato. Es decir, la demandada deberá devolver al actor la cantidad de 91.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de dichas participaciones, debiendo el demandado devolver a la entidad demandada todo lo recibido de ésta como consecuencia de dichos contratos, es decir, la suma de 55.583,35 euros, a la que asciende las acciones que le fueron entregadas al actor y aceptadas por éste, en virtud del canje obligatorio y que posteriormente vendió, como así reconoce el propio demandante, más los intereses legales de dicha suma desde el día en que le fue abonada al actor, y el importe de los rendimientos obtenidos, así como los intereses de esos rendimientos desde la fecha en que se percibieron.

Discrepan las partes litigantes en cuanto al importe de los rendimientos obtenidos, al indicar la parte actora que los mismos ascendieron a la suma de 10.070 euros, como así acredita con los datos del canje de las participaciones por acciones, que acompaña como documento nº 16 al escrito de demanda (folio 105 de los autos), sosteniendo, por el contrario la parte demandada que ascendieron a la suma de 14.746,23 euros, como así acredita con la aportación documental aportada a su escrito de contestación a la demanda (folio 146 de los autos). Del citado documento obrante al folio 146, se constata que aparte de los 14.746,23 euros brutos, al actor se le abonaron 4.165,69 euros, por la emisión 18-05-09. La discrepancia existente debe ser resuelta en el sentido de que al actor se le abonaron 14.746,23 euros, en concepto de intereses brutos y no únicamente los 10.070 euros. La razón de ello reside en que los 10.070 euros se calculan en cuanto al importe de las participaciones preferentes que fueron objeto de canje, ascendente a la suma de 91.000 euros. Debiéndose tener en cuenta que el actor había vendido con anterioridad participaciones preferentes por valor de 70.000 euros, que no se computaron como intereses brutos en el momento del canje, pero que realmente se percibieron por el actor.

En cuanto a la suma de 4.165,69 euros, no habiéndose solicitado por la parte demandada su devolución, debe fijarse en la suma anteriormente indicada de 14.746,23 euros, en virtud del principio de congruencia que informa el proceso civil. Por tanto, el actor debe devolver a la entidad demandada la cantidad de 70.329,58 euros, resultado de sumar la cantidad de 55.583,35 euros, obtenido por el canje de las acciones, la de 14.746,23 euros, en concepto de rendimientos, y no 73.329,58 euros, como erróneamente indica la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Se pretende por la parte actora que se le exima de la devolución de los rendimientos obtenidos, con fundamento en que la parte demandada empleó dolo al contratar con el actor. La pretensión debe ser desestimada por cuanto no se ha acreditado esa actitud dolosa de la parte demandada, ya que las participaciones preferentes le devengaron unos rendimientos al demandante, siendo objeto con posterior canje de lo que pudo recuperar una parte importante del capital invertido.

Las anteriores consideraciones conducen a la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia recurrida, estimar en parte la demanda formulada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes litigantes. No haciendo expresa imposición de las costas de primera instancia dada la estimación parcial de la demanda, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de de D. Iván , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Castellón en fecha quince de septiembre de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 218 de 2014, debemos revocar y revocamosla resolución recurrida y, en su lugar:

A) Se estima en parte la demanda formulada por D. Iván contra NCG Banco, S.A.' declarando la anulación de la suscripción de participaciones preferentes 'Caixa Galicia Preferentes S.A.EM 10-2009', que por importe de 91.000 euros fueron concertadas por el actor a partir del año 2.009.

B) Se condena a la entidad demandada a devolver al actor el citado importe de 91.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la adquisición de las citas participaciones preferentes.

C) El demandante deberá devolver a la demandada la cantidad de 70.329,58 euros, importe de la venta de las acciones efectuadas en el canje, ascendente a la suma de 55.583,35 euros, más la cantidad de 14.746,23 euros, importe de los rendimientos brutos obtenidos, más los intereses legales de dicha suma de 70.329,58 euros, desde la fecha de su percibo por el actor.

D) Como consecuencia de la compensación legal, la demandada deberá satisfacer al actor la diferencia entre ambas sumas, ascendente a la cantidad de 20.670,42 euros, sin perjuicio de la liquidación de los intereses en la forma antes indicada.

E) No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.