Sentencia Civil Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 503/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 503/14 - AUTOS Nº 748/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILTMO. SR. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 107/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a trece de marzo de dos mil quince.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 503/14- los autos de DIVORCIO nº 748/12 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Luis Angel contra DOÑA Noemi , siendo
parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de enero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Gómez en nombre y representación de DON Luis Angel , contra su esposa DOÑA Noemi , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 12 de octubre de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Que los hijos menores queden bajo la guarda y custodia de la madre; siendo la patria potestad compartida.

Segunda.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores se fija el siguiente régimen de visitas paterno filial: los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, debiendo ser recogidos y posteriormente devueltos en el domicilio materno.

Durante el tiempo en el que el Sr. Luis Angel no le corresponda disfrutar de la compañía de los menores, padre e hijos podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio siempre que así lo deseen, conforme a las exigencias de la buena fe y de un buen padre de familia, facilitando la Sra. Noemi dicha comunicación.

Cuando por motivos de trabajo, el esposo pudiera estar residiendo fuera de la ciudad de Granada y durante todas las temporadas en las que el mismo esté trabajando fuera de dicha ciudad, en caso de verse impedido para recoger a los hijos el viernes del fin de semana que le corresponda porque no pueda venir a esta Ciudad, pondrá en conocimiento de la esposa tal extremo con 24 horas de antelación, y para el caso de que se retrasara en llegar, avisará a la Sra. Noemi con dos horas de antelación a la hora de recogida de los hijos, viniendo esta obligada a esperar al esposo hasta las 20 horas del viernes o hasta la hora que ambos fijen de común acuerdo.

Respecto al tiempo en que el padre se encuentre en la ciudad de Granada, podrá visitar y tener en su compañía a dichos hijos menores, una tarde intersemanal, que a falta de otro acuerdo entre los progenitores será los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas, salvo en los meses de abril a septiembre, ambos inclusive, en los que el padre podrá visitar y tener en su compañía a los hijos menores que será desde las 17 horas hasta las 22 horas.

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos, la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y tales períodos se considerarán divididos de la siguiente forma: Navidad: del 24 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero siguiente.

Semana Santa: del Viernes de Dolores al Miércoles Santo y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección.

Verano: La mitad de dicho periodo vacacional desde el comienzo hasta el final del mismo.

Los esposos, de común acuerdo, distribuirán los concretos periodos de vacaciones en que los menores permanecerán con cada uno de ellos y para el supuesto de que surgieran discrepancias, elegirá período el padre los años pares y la madre los impares.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , en Monachil, así como del ajuar doméstico existente en el mismo, a favor de D. Luis Angel ..

Cuarta.- Como contribución de D. Luis Angel a los alimentos de los hijos se fija la cantidad de QUINIENTOS EUROS mensuales, para alimentos de los hijos. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designa -Caja Rural nº NUM001 -, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Luis Angel , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Quinta.- En concepto de pensión compensatoria, D. Luis Angel abonará a Dª Noemi por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designa - Caja Rural nº NUM001 -, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS mensuales, que será actualizada anualmente según el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas .'.

Asimismo, por el mencionado Juzgado se dictó auto de en fecha seis de febrero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA Sentencia de fecha 22 de enero de 2014 , en el sentido de que donde se dice 'Caja Rural nº 3023 0033 94 5653206010', debe decir 'BMN (Oficina de la Zubia, c/Plaza del Sol 11): 0487-3087-74-9000167796' .'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, se alza el actor en impugnación de los pronunciamientos correspondientes a las medidas relativas a alimentos de los dos hijos menores de edad, así como a pensión compensatoria a favor de la esposa. Insiste el apelante, bajo la alegación de error en la valoración de la prueba, en la precariedad de medios económicos con que cuenta, agravada por la situación de impago de nóminas de la empresa para la que trabaja, lo que, dice, ha dado lugar al inicio de ejecución del derecho de hipoteca en garantía de préstamo que grava la vivienda familiar; así como por el nacimiento de dos nuevos hijos del apelante. Por último, alude a la percepción de ingresos por parte de la progenitora demandada, tanto por su trabajo personal, como por las prestaciones públicas que recibe en atención a la minusvalía del 94% del hijo de ambos, Juan , por importe de 107 y 442 euros al mes. La sentencia reconoce una pensión de 500 euros mensuales para los dos hijos (se entiende que 250 euros por cada uno de ellos), así como una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a favor de la esposa.

Pues bien, con carácter previo, esta Sala tiene que poner de manifiesto la imposibilidad de apreciar en esta alzada circunstancias derivadas del acaecimiento de hechos posteriores a la sentencia apelada que, por no afectar al interés de los hijos del matrimonio formado en su día por ambos litigantes, no pueden ser valoradas sin un claro detrimento del derecho de defensa de la contraparte, al privársele de su contradicción en el plenario con igualdad de posibilidades de argumentación y aportación de medios de prueba. Todo ello, según es criterio reiterado, establecido en sentencias como la de 4 de julio de 2014 .



SEGUNDO.- Que, entrando propiamente en el estudio del motivo de oposición, el cual se reduce a una mera cuestión de valoración probatoria sobre la capacidad económica y circunstancias de cada uno de los progenitores, y por lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos, es lo cierto que, frente a la profusa relación de datos a que alude la Sra. Noemi , de los que resultan claros signos externos de una holgada situación económica, no negada, durante la vigencia del matrimonio, propiciada por el trabajo del Sr. Luis Angel en la sociedad familiar que compone, entre otros, con su padre, el mencionado progenitor se ha limitado a sostener la precariedad de medios en que se ve envuelto por la mala evolución de la indicada sociedad, lo que, dice, le ha llevado a no cobrar nómina desde agosto de 2013, según refleja la certificación que aporta de la empresa 'Fuente del Chopo Transportes y Excavaciones S.L.' , unida al folio 100. Y, sin embargo tal documental no puede tenerse por bastante para acreditar la realidad de la insuficiencia de medios que se pretende por el actor, único a quien le correspondía la carga de la prueba sobre las dificultades por las que atravesara dicha sociedad familiar que, a su vez, hubiera truncado su buena situación económica inicial. No solamente por la situación procesal que, respecto al 'onus probandi' , recae sobre el que sostiene el hecho impeditivo de los iniciales ingresos que le permitieran atender a la prestación de alimentos en la cuantía reconocida por la sentencia impugnada; sino también por la disponibilidad de medios a su alcance ( art. 217.7 de la LEC ) para acreditar dicha caída de actividad. Para lo cual es de todo punto insuficiente la simple certificación aludida, firmada por Dª Montserrat , hermana del trabajador de la empresa, en su calidad de Administradora, no solo por razón del parentesco, sino también por aludir a una situación contraria a los derechos laborales del interesado y, en todo caso, próxima, si no incursa, en un virtual estado concursal de la sociedad empleadora; sobre todo, cuando muy bien podía haber traído a los autos las declaraciones tributarias, cuentas anuales, libros de contabilidad, clientes, facturas o cualquier otro elemento documental, con trascendencia pública, que viniera a reflejar de forma objetiva la situación de la entidad. Como insuficiente es, asimismo, el inicio de ejecución por impago de cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el cual bien puede depender de una omisión voluntaria del obligado que, no por ello, denota necesariamente precariedad de medios; y cuando, en todo caso, la sociedad ganancial dispone de otros bienes raíces con los que compensar, al menos parcialmente, la pérdida patrimonial derivada de la ejecución, caso de que esta hubiera de seguir adelante.

Por todo lo cual, habremos de concluir que el Sr. Montserrat dispone de medios económicos suficientes para hacer frente a la obligación de prestar alimentos a sus dos hijos, al menos, en la cantidad señalada en la sentencia que se apela; sin necesidad de incrementar la suma reconocida a favor de su hijo Juan , a pesar de la minusvalía severa que padece, en atención a las cantidades que percibe la progenitora ejerciente de la custodia en concepto de ayudas y prestaciones públicas.



SEGUNDO.- Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, hemos de volver sobre la situación de minusvalía del hijo Juan , la cual ha de tomarse en consideración para valorar la necesidad objetiva que recae sobre la esposa, como ejerciente de la custodia de dicho menor, que exige la prestación de cuidados especiales, en ocasiones de carácter permanente en atención a las crisis que le genera su estado, según se desprende de la profusa documentación clínica obrante en las actuaciones. Ante lo cual, hemos de precisar que la situación de desequilibrio entre los cónyuges que propicia el reconocimiento de la pensión compensatoria, conforme al art. 97 del CC , no puede ser valorada en todo caso desde un punto de vista estrictamente económico; sino que, además, habremos de sopesar otros posibles factores de índole personal, como la salud del propio cónyuge beneficiario o, como aquí ocurre, la situación personal en que se encuentra el cónyuge que asume la custodia del hijo que presenta una minusvalía severa, la cual, no por el hecho de que asista diariamente a un centro de educación especial, le exime de hacer frente diariamente a cuidados especiales que exigen una dedicación igualmente especial, incluyendo atención o vigilancia nocturna y períodos de ingresos hospitalarios o de imposibilidad de asistencia al centro educacional. Viéndose obligado, en consecuencia, a asumir una carga, con respecto al hijo de ambos progenitores, que, objetivamente, unida a su limitada cualificación profesional, a la vista del histórico laboral de la interesada, repercute en sus posibilidades de acceso y mantenimiento de un puesto de trabajo estable que le proporcione ingresos con los que restablecer el pleno equilibrio económico; considerándose, en consecuencia, que con la pensión que se reconoce precisamente se viene a compensar el desequilibrio inherente a la asunción de la carga excepcional del cuidado de un hijo con tales condicionantes.

Por todo lo cual, y por considerarse que tampoco procede la modificación del pronunciamiento relativo a pensión compensatoria, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 748/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.