Sentencia Civil Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 210/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00107/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 107

En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, seguidos con el núm. 164/2013, Rollo de Apelación núm. 210/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Adrian Dupuy López, y, como apelados, D. Roberto y Dña. Celia , representados por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del abogado D. Ángel María Fernández Cebrian.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Jesús Marquina Fernández, en nombre y representación de Don Roberto y Dona Celia , contra NOVAGALICIA BANCO se decreta la NULIDAD de la orden de suscripción de valores, participaciones preferentes, de Caixanova (actual NOVAGALICIA BANCO) de fecha 15 de marzo de 2.005, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran sido materia del contrato en los términos previstos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, debiendo la entidad demandada satisfacer las costas causadas. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de , D. Roberto y Dña. Celia , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia Apelada, que se tiene por reproducida.

PRIMERO.- Interesada en la demanda la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, a que se contrae el hecho tercero de la demanda, por error invalidante del consentimiento, conforme a lo dispuesto en los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil , tal pretensión resultó estimada íntegramente en la sentencia apelada; frente a cuya resolución se alza la parte demandada, alegando como primer motivo de recurso la vulneración de lo dispuesto en el art. 1301 Código Civil al no declararse la caducidad de la acción, por el transcurso del plazo de cuatro años, cuyo inicio de cómputo pretende desde la suscripción de las órdenes de valores. Tal motivo ya ha sido resuelto por esta misma Sala en un sentido desestimatorio, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

SEGUNDO.- A los efectos de valorar la concurrencia de dicho vicio de consentimiento resulta fundamental analizar la naturaleza jurídica del producto financiero adquirido ( participaciones preferentes) en relación con el perfil inversor y condiciones subjetivas de los demandantes.

En relación con la primera cuestión se ha indicado también por esta Sala de apelación que se trata de 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

TERCERO.- Es por ello que la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible, prestada por la entidad bancaria demandada, acerca de los eventuales efectos y riesgos de futuro de dicha inversión financiera, se hacía tanto más necesaria, más aun siendo el demandante un consumidor, con estudios primarios y sin experiencia financiera alguna, como luego se razonará.

El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , vigente al tiempo del contrato litigioso, establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos . El artículo 79 bis de la Ley de mercado de valores de 1988, en la redacción aplicable según la fecha del contrato, disponía que 'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. La existencia de un consentimiento carente de vicios no sólo es cuestión que compete al propio interesado sino que la entidad de crédito debe procurar que se excluya cualquier tipo de errónea consideración sobre el producto contratado por estar en una suerte de posición de garante de que esto no suceda y que deriva de las obligaciones de información que establece la normativa reguladora de su actividad. Ese rigor en la actuación de la entidad se traduce en la necesidad de que demuestre que cumplió cuantas obligaciones le son exigibles para lograr que el cliente adquiera un conocimiento exacto del producto contratado y que esa información se acomode a sus condiciones y necesidades, con plena comprensión de los riesgos asumidos y de la finalidad del producto. En definitiva, el consentimiento válidamente prestado por el adquirente se conforma con una correlativa exigencia de información por parte de la entidad financiera, que en este caso no se ha acreditado que haya existido.

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

CUARTO.- Conforme a los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

QUINTO.- Alega la parte Apelante, que la prueba fue incorrectamente valorada por la juzgadora de primera instancia, puesto que la propia orden de suscripción de participaciones preferentes era literosuficiente, por contener advertencia explícita de los principales riesgos que derivaban de tal inversión para el cliente; por cuanto, a pie de página, en letra impresa y reducida, predeterminada por la entidad bancaria, se hacía referencia al riesgo de no percepción de la remuneración en caso de insuficiencia del beneficio distribuible y al riesgo derivado de la liquidación de la emisión en determinados supuestos 'en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal'.

La información no es completa, pues se omite la referencia a la posible pérdida del capital invertido, sin que la recuperación del capital estuviese cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que tampoco se advierte. Tampoco sobre su cotización en un mercado secundario y en este sentido resulta equivoca la referencia expresa, en la orden de suscripción de valores, a 'Bolsa de Madrid', pese que son valores que no cotizan en bolsa. Pero es que además, como señala la Sentencia Apelada, tal advertencia parcial de algunos de los riesgos que pudieran derivarse de tal inversión, que figuraban en 'letra pequeña' e impresa, redactada en forma poco clara y comprensible, no cumplía los requisitos de claridad, concreción y sencillez, exigidos en los artículos en los artículos 60 y 80 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios , de modo que fuese posible su comprensión directa. Más aún, teniendo en cuenta las condiciones subjetivas de los demandantes, cuyo perfil los hacía absolutamente inadecuados para la comercialización de esta clase de instrumentos financieros, pese a lo cual la entidad demandada no tuvo reparo alguno en ofertárselos directamente, como se deriva del documento obrante en el folio 41 de los autos; siendo en el caso recomendada tal inversión por la entidad bancaria, sin información alguna precontractual, como afirmó el demandante en el acto del interrogatorio. Quien contrató en la creencia de que se trataba de un 'plazo fijo' y de que tendría plena disponibilidad del capital cuando lo necesitase, porque así se lo manifestaron los empleados de la entidad bancaria.

Existe en el caso una absoluta inadecuación entre el tipo de producto ofertado y el perfil de los clientes, personas de edad avanzada (de 73 y 74 años respectivamente) con estudios primarios, pensionista del régimen agrario y empleada de hogar, respectivamente. Sin experiencia alguna en el ámbito financiero. En tales circunstancias, la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que los demandantes había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable y por ello determinante de la nulidad del contrato, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la Sentencia Apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

SEXTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 13 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en autos de Juicio Ordinario 164/2013 -rollo de Sala 210/2014-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.